第2章 现代法治：沈家本的改革梦（代自序）(1)

——沈家本逝世百周年祭[1]

1913年7月，北京湖广会馆，由北京法学会主持的沈家本追悼会在这里举行。在社会各界送来的诸多挽联中，有一条是这是这样的：

法治导先河巨典修成笔挟风霜难易字；

作人开广厦宗工遽杳手栽桃李未成荫。

这是一条概括沈家本改革实践的挽联。法治（Rule of law），更确切地说，宪政法治，是当年沈家本主持改革的理想。

在西方法的影响和冲击下，清政府为了挽救危局，终于走上法律改革之路。而在这场影响深远的中国法律近代化运动中，沈家本作为清末法律改革的主持者，他对改革的态度，他对西方法的理解，他的思想和行动，都对这场改革产生无可置疑的重要作用。法治，特别是法治中的审判独立，是他的改革理想，也是晚清法律改革者的理想。他是这一理想的追求者和实践者。

沈家本（1840—1913），清代著名法学家和立法专家。字子惇，又作子敦，号寄簃。浙江归安（今浙江省湖州市）人。同治三年（1864年）进入清朝刑部做官，光绪九年（1883年）考中进士，仍然留在刑部做官，是地道的传统中国士大夫。历任刑部直隶，陕西、奉天各司主稿，兼秋审处坐办，律例馆提调。以对传统法学（律学）的精熟，被官场和士大夫所推许，“以律鸣于时”，是当时刑部最出色的司员之一。光绪十九年（1893年）出任天津知府，因“以宽大为治”“用律能与时变通”，而受到时人称誉。后来调任直隶首府保定府知府。在此期间，因董福祥甘军过境，捣毁保定北关外法国教堂，引起中外交涉。他据理与法国传教士力争。为此，在八国联军占领保定期间，被侵略军拘留近四个月。从光绪二十七年（1901年）起到宣统三年（1911年）止，历任清朝刑部侍郎（副部长）、修订法律大臣、大理院正卿（最高法院院长）、法部侍郎（副部长）、管理京师法律学堂事务大臣（校长）、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣（部长）等职。1910年，中国第一个全国性的法学学术团体北京法学会成立，被推为首任会长。在中国传统法律转轨、中西法律和法学融合，以及中国近代法学兴起的过程中，他起了承先启后的作用。

1901年，慈禧太后下令变法，规定除三纲五常万世不易外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，取外国之长，补中国之短。两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，率先响应，根据这一谕令，先后提出改革旧的审判制度和监狱制度，以及仿照西方法律，制定中国自己的矿山法、铁路法、商法和交涉刑法等一系列奏议。在此期间，张之洞参预与英国的商约谈判，提出中国改革法律、英国放弃在华领事裁判权的要求。在取得英国代表马凯的同意并写入条约以后，光绪二十八年（1902年），清朝廷正式下达法律改革之诏，责成袁世凯、刘坤一、张之洞，“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行”。根据清廷的谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞联衔保举沈家本、伍廷芳主持法律改革工作。同年四月六日，以“务期中外通行，有裨治理”，收回“国家利权”为目的，清廷正式任命沈家本、伍廷芳“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律”，进行改革，拉开了法律改革序幕。

一、中西法治宗旨之异

发生在19、20世纪之交的法律改革，是中国近代史上非常重要的一次改革。在沈家本等努力下[2]，这次改革开启了中国法律现代化之门。中国法律向近代演进，中国水土第一次移植西方的法治。沈家本是法治，特别是法治中审判独立的追求者和实践者。

作为晚清法律改革的主持者，沈家本熟悉我国的古代法治（Rule by law），对西方法治也有深入洞见。但是，从现有的材料看，在主持法律改革之前，没有发现他对西方法治有什么了解。1900年八国联军占领保定城，侵略者加给他的切肤之痛，导致他的思想急剧转变。1899年秋天撰写、1907年面世的《刑案汇览三编序》，记述了他的这一转变。

《刑案汇览三编》是沈家本保定知府任内，在保定府署编定的起自道光十八年的刑案。编完这本巨著后，他把自己一生对清朝刑案，同时也是对中国传统法律的认知，写进杀青后的书序。这篇书序中的两段话，真实地记录了他的心路转变历程。

这两段话中的第一段说：

夫刑名关系重要，其事之蕃变，每千头万绪，其理之细密，如茧丝牛毛。使身膺斯责而不寻绎前人之成说，参考旧日之案情，但凭一己之心思，一时之见解，心矜则愎，气躁则浮，必至差以毫厘，谬以千里。往往一案之误，一例之差，而贻害无穷，岂不殆哉。《汇览》一书，固所以寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为依据者也。晰疑辨似，回惑祛而游移定，故法家多取决焉。顾或者曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至。此编虽详备，陈迹耳，故纸耳！余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。[3]

这段话直接说出了他花那么多时间编辑这本书的目的。用今天学者们的语言，就是为他的付出做价值论证。己亥年（1899年），经过戊戌变法，“法理之学日有新发明”，新学已经出现。虽然已届花甲（虚岁）之年，他也知道中国已出现一种不同于传统的“新法理”[4]。但是，他还是不无顽固地说：“理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。”也就是说，他知道新“法理”，也不排斥这种外来的新“法理”，但是看重的仍然是传统的司法经验的价值。

但是，曾几何时，修订法律大臣沈家本就把自己以前的这种价值判断推翻了。丁未年，也就是公历1907年，《寄簃文存》八卷刊行[5]，收入1899年所写的这篇序。在这篇序文的末尾，他加上了我要引述的第二段话：

此编抄撮于京邸，编订于天津、保定两郡署，见者谓宜公诸世。余方筹剞劂之资，旋值庚子之变，事遂中辍。忽忽又八九年矣。今日修订法律之命，屡奉明诏，律例之删除变通者，已陆续施行。新定刑法草案，虽尚待考核，而事机相迫，施行恐亦不远。此编半属旧事，真所谓陈迹故纸也。芟薙之功，待诸来日。姑记其缘起于此。丁未仲冬。[6]

八年前坚信前人“成说”、旧日“案情”有其特有价值，“大可与新学说互相发明”；八年后认定这些“成说”“案情”为“陈迹故纸”。前后变化如此之大，很容易让人怀疑沈家本是因为当了法律大臣，做了大官，为保官升官，作秀迎合新潮流。

当然这只是一种怀疑，既无根据，也不公道。就我个人的认识而言，我认为他的这种前后变化是“凤凰涅槃，浴火重生”。

20世纪快要结束的时候，我写过一篇文章，题目叫做《保定教案与沈家本被拘考》[7]，探讨的就是这个问题。撰写《刑案汇览三编序》的时间是己亥年，在此之前是戊戌年，之后是庚子年——这些是稍微知道一点中国近代史的人，都不可能不知道的年份。但是，一般人知道戊戌变法，却不一定知道变法前发生在保定北关外的教案，更不知道这个教案给沈家本埋下的灾祸；知道庚子年有义和团、八国联军，有北京被占、慈禧西逃，却不一定知道洋人南下、占领保定。因为戊戌年的北关外教案，沈家本被关押四个多月，命悬一线，最后仅以身免。死里逃生的沈家本如同凤凰涅槃，浴火重生，做了修律大臣，为他所依托的王朝命运，为他所挚爱的国家，为他所亲见的同僚鲜血，为他个人所蒙受的屈辱，愤而激变。“公孙遗爱圣门推，论学原须并论才。国小邻强交有道，此人端为救时来。”这首诗成于脱离虎口后不久，赞赏春秋时期郑国子产铸刑鼎，但与其说是歌咏子产，毋宁说是他的自我抒怀。只要知道铸刑鼎中叔向与子产的辩论，就不难明白“国小邻强交有道，此人端为救时来”的隐喻。更何况，他的修律大臣职位，与其说是慈禧太后任命的，毋宁说是法律制度的历史性转型把他推上去的。

庚子年的切肤之痛，使他主持法律改革以后，很快就接受了从海外传来的西方法。又由于他对中国传统法造诣的精深博大，他很快就究明西方法与我国传统法的差异。对这种差异，他没有长篇大论的理论论证，但有明确的表述，而且往往一语中的。例如，关于中西审判制度，他说：

西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县、而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由。

西法无刑讯，而中法以考问为常。西法虽重犯亦立而讯之，中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也。[8]

中西司法审判的差异如此，法治也是这样。在《新译法规大全序》中，他开篇就指出：

《管子》曰：“立法以典民则祥，离法而治则不祥。”又曰：“以法治国则举措而已。”又曰：“先王之治国也，使法择人，不自举也，使法量功，不自度也。”其言与西人今日之学说，流派颇相近，是法治主义，古人早有持此说者，特宗旨不同耳。[9]

西方有法治，中国也有自己的法治。但是，中国自古就有的法治，与西方法治并不完全相同，只是“颇相似”而已。相似在什么地方呢？相似在“以法治国”“使法择人”“使法量功”等表面形式上。这种形式上的“相似”，无法掩盖二者的“宗旨”，亦即精神内核的天渊之别。二者的宗旨在什么地方呢？他论证说：

今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾。……或者议曰：以法治者，其流弊必入于申、韩，学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳。[10]

直到今天，西方学者对法治的解释仍然是言人人殊。但是，不管西方对法治有多少解释，西方法治不同于古代“法治”，这是中外学者的共识。“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤”。这是中国的传统法治。“以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围”。这是西方法治。“二者相衡，判然各别”。对中西法治这种一言中的的区分，就当日而言，似乎连天才的言论骄子梁启超也稍逊一筹。这位花甲之年才开始通过翻译而接触西方法律的老翁，短短几句话，就使人洞若观火，实在无法不使人佩服他的法学渊深，以及由此而来的洞察力。

正是基于这种思想的指导，所以他反对当时国内的古今中西门户之见，力主博采古今中西的善法，改弦更张，制定适合中国国情的现代法，实行现代法治，来挽救国家民族的危亡：

方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原本，不过借以为炫世之具，几欲步亦步、趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。

夫古法之不同于今而不行于今，非必古之不若今，或且古胜于今。而今之人习乎今之法，一言古而反以为泥古，并古胜于今者而亦议之。谓古法之皆可行于今，诚未必然，谓古法皆不可行于今，又岂其然。西之于中，亦犹是耳，值事穷则变之时，而仍有积重难返之势，不究其法之宗旨何如，经验何如，崇尚者或拘乎其墟，而鄙薄者终狃乎其故。[11]

总之，“立法以典民，必视乎民以为法而后可以保民”，“因民以为治，无古今中外一也”。因此，“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖。彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原。虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎”。[12]

具备这样的洞察力，能对中西法治做如此精辟的分析，他的价值取向不言自明：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。”[13]泰西各国，“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之强盛，岂偶然哉？”[14]日本采用西法而强，“益知法治之说为不诬矣”。[15]奉行法治主义之意，跃然纸上。

二、移植外国法，建构“宪政法治”法律制度

但是，理性的认识，不等于理论体系的建立，已届垂暮之年的老翁，虽然希望通过“法治”使中国和西方、日本一样强盛起来，然而他已没有精力为这个法治建构理论体系。他只能在职分范围内，通过“斗法”[16]，把自己的“法治”理想灌注到制度的建构中。这种建构是多方位的，第一步则是法律制度的变革。