二、国内外研究的现状_排污权：一种基于私法语境下的解读-QQ阅读男频轻小说网

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二、国内外研究的现状

本书的题目是“排污权：一种基于私法语境下的解读”，这就决定了本书将以探讨在我国的社会条件和法律环境下，排污权制度的构建和交易（移转）规则为中心。按照通常的法律逻辑，本书的证明路径应是：“为什么要确立排污权”、“什么是排污权”、“怎样确立排污权及其制度体系”、“排污权交易（移转）中需注意哪些法律问题”。为此，笔者认为至少如下问题应成为本书的考察点，即作为确立排污权理论根据的“外部性及其相关学说”、作为确立排污权科学前提的“有关环境容量与排污权的基本认识”、作为确立排污权交易制度实践基础的“排污权交易的研究现况与实践活动”以及关涉排污权未来走向的“无形财产权理论与启示”。

（一）外部性及其相关理论

环境问题产生的原因是复杂的，但绝大多数经济学家都公认环境资源所具有的外部性是导致人们对环境保护缺乏自主性的核心要素之一。作为福利经济学的早期成果，外部性概念由剑桥大学的马歇尔（Marshall）和庇古（Pigou）在20世纪初首先提出戴星翼：《走向绿色的发展》，复旦大学出版社1998年版，第65页。，因此有关这一问题的研究成果，也多见于国外学者的著述中。所谓外部性（externalities），也称外在效应或溢出效应，是指一个人或一个企业的活动对其他人或其他企业的外部影响。传统经济学认为，产生污染的一个重要原因是由于存在着外部性。由于外部性的作用，使得资源得不到最优利用，并会对环境造成损害。与外部性的概念相对应，环境外部不经济性是指生产者和消费者抛弃到环境资源（水、空气和土壤等）中的超过环境容纳能力的废弃物在给环境资源造成危害的同时又通过受到污染的环境资源对其他生产者和消费者的福利产生了危害，且这种危害尚没有从货币或市场交易中反映出来。 See Cabe, R.and J.Herrige, “The Regulation of Nonpoint Sources of Pollution Under Imperfect and Asymmetric Information”, Journal of Environmental Economics and Management, Vol.22, 1992, pp.134—146.

在如何解决环境的外部性问题上，国外学者大体形成了两种截然不同的理论。其一，是以英国著名福利经济学家庇古为代表的庇古税理论（Pi-gou tax）。庇古认为要想克服环境的外部性，实现环境外部不经济性的内部化，应建构起相应的制度框架，将外部性作为负价格加以制度化。通过对污染者征税，用税收来弥补私人成本和社会成本之间的差距。后来，采用这种制度的国家便将其环境税命名为“庇古税”。

其二，是以科斯（Coase）为代表的环境产权理论（environment property）。科斯认为，从根本上说外部性是因为产权界定不明确或界定不恰当造成的，所以，不一定要通过税收、补贴或管制等方法消除社会成本或收益与私人成本或收益之间的差异，只要能界定并保护产权，随后产生的市场交易就能使资源的配置达到最优化。将产权与外部性相联系，对于理解外部性起源是重大的突破。此后的西方经济学界研究多以此为基础，认为是“公共财富”的存在造成了社会成本的产生。例如，本（Ben）和尼克斯（Nix）便主张外部性的发生是因为公共财富出于制度上或技术上的原因，使其价值属性无法有效实现的结果。 See Bohm, P.and Kneece A., The Economics ofEnvironment, London: Macmiliam Press Ltd., 1974, p.16. 在这一认识的启发下，后来学者提出可以通过为作为公共财富的环境产权寻找市场化实现方式的方法来解决困扰人类多时的环境外部不经济性问题。本书对环境资源公共物品属性的认识和破解方案即建立在该学说的基础之上。

（二）对环境容量与排污权的基本认识

环境容量（environment capacity）并不是一个法律术语，而是环境科学的固有称谓。一般认为环境容量的概念首先是由日本学者提出来的。参见〔日〕阿部泰隆、淡路刚久：《环境法》（日文版），日本有斐阁1995年版，第53—67页。 20世纪60年代末，日本为了改善水和大气环境质量状况，提出污染物排放总量控制的问题。〔日〕牛山稹：《现代的公害法》（日文版），日本劲草书房1976年版，第80—90页。即把一定区域的大气或水体中的污染物总量控制在一定的允许限度内。这个“一定限度”就是以日本学者1968年提出的环境容量为依据的。之后，日本环境厅委托日本卫生工学小组提出的《1975年环境容量计量化调查研究报告》，使环境容量的应用逐渐推广，并成为污染物治理的理论基础。参见周密：《环境容量》，东北师范大学出版社1987年版，第8—10页。欧美国家的学者较少使用环境容量这一术语〔日〕大塚直：《环境政策的新手法》（日文版），载《法学教室》2002年1月第256号，第98页。，而是用同化容量、最大容许排污量和水体容许污染水平等概念。欧美学者对环境容量研究的最大贡献就是探寻出了环境容量得以产生的机理。他们将环境自净概括为物理自净、化学自净和生物自净等三种不同的过程。环境的物理自净有稀释、扩散等。这种自净能力主要取决于环境的物理条件和污染物本身的物理性质。环境自净的化学反应有氧化、还原、凝聚、络合等。影响化学净化的环境因素有酸碱度、氧化还原电势等。生物净化主要是利用生物的吸收，降解作用使环境污染物的浓度和毒性降低或消失。同生物净化有关的因素主要有生物的科属，环境的水热条件和供氧状况等。参见李天杰：《土壤环境学》，高等教育出版社1996年版，第61—64页；曲格平：《环境科学基础知识》，中国环境科学出版社1984年版，第39—41页；张永良、刘培哲：《水环境容量综合手册》，清华大学出版社1991年版，第138—139页。经过多年的研究和总结，目前国内外通常将环境容量的概念理解为“在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量” 参见曲格平：《环境科学基础知识》，中国环境科学出版社1984年版，第41页。。

自20世纪80年代以来，我国的自然科学工作者在环境容量研究方面也取得了多项重要的成果。例如，我国科学家提出了与我国环境系统相适应的环境容量确定方法参见方子云：《水资源保护工作手册》，河海大学出版社1988年版，第275—277页。，基本原理为：某一特定地域、特定环境要素对某种污染物质的绝对容量为：特定环境要素的体积乘以每立方米该污染物的极限密度。某一特定地域、特定环境要素对某种污染物质的可利用容量为：特定环境要素的体积乘以（每立方米污染物的极限密度减去每立方米环境要素自含污染物的平均密度之差）。这项工作的完成，标志着我国已完全掌握了自主监测环境容量的核心技术，具有对国内任意地域目录内环境要素环境容量的确定能力。

本书拟确立的排污权是一种以对环境容量进行使用和收益为内容的财产权，目前世界上只有美国以法律的形式正式确认了这种权利，但由于美国财产法有关财产的界定及其制度体系与我国存在着较大的差异，加之其确认排污权的目的并不在于以此为基础型构具体的权利结构，而是为了完成实务层面的排污权交易，因此，美国财产法的相关规定很难被我国立法直接借鉴。参见李进之等：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第1—2页。尽管我国已有部分地区开展了排污权交易的实践，但作为一种权利形态的排污权尚未获得立法上的承认。在理论研究方面，目前仅有中南财经政法大学的吕忠梅教授和笔者从物权角度对排污权进行过探讨。吕教授在其论文《论环境使用权交易制度》中，对排污权（环境使用权）的确立、本质及其交易制度作了初步研究，提出了“环境使用权”（environment usu-fruct）这个概念。参见吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000年第4期，第127页；邓海峰：《环境容量的准物权化及其权利构成》，载《中国法学》2005年第4期，第59—66页；邓海峰：《排污权与不同权属之间的冲突和协调》，载《清华法学》2007年第3期，第118—129页；邓海峰、罗丽：《排污权制度论纲》，载《法律科学》2007年第6期，第76—83页。除此之外，未见国内其他学者从民法角度阐释排污权的理论成果。鉴于学者们通常认为依公法创设的自然资源使用权在法域归属上应属于准物权的范畴，因此，本书有必要对我国有关准物权的理论作一简单考察。

就现时情况而言，我国有关准物权的理论成果亦不算丰富。学者们一般认为，所谓准物权，也称类物权或特许物权，是指经过行政特别许可而开发、利用自然资源的权利。崔建远教授认为所谓准物权不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。通常它由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页。由于它是基于开发、利用土地之外的自然资源而享有的权利，故也有学者将其命名为“自然资源物权”（natural resources property）。参见梅夏英：《特许物权的性质及立法模式选择》, http://www.civillaw.com.cn/2002/12/23，第1页。为说明准物权的特殊性，有学者对其与不动产物权进行了比较，准物权与不动产物权相比更侧重于对土地上附属资源的利用而非对土地本身的利用；在权利行使上，它并不表现为长期对土地实施实际占有行动，而是表现为在土地上进行有目的的，可间断的摄取、开发和检测行为；在权利效力上，它并不具有绝对的排他性，法律可以同时允许相同种类的特许物权存在于同一自然资源上。这正是准物权制度突破传统物权法中“一物一权原则”之处；在权利的取得上，它需以公权力机关的特许为前提；在权利设立的目的上，它并不注重对自然资源归属的界定，而是把注意力集中在对已确定归属之后的资源的价值开发和利用上。同上，第1—2页。

除在宏观上对准物权问题的研究以外，有学者还对具体准物权类型的设置和构建进行了探讨。在各种权利类型中探讨较多的是矿业权，这可能是由于矿业资源具有较高的经济价值和社会意义，且其较为久远的开发历史为人们认识这项权利的本质创造了条件。江平：《中国矿业权法律制度研究》，中国政法大学出版社1991年版，第2页。在矿业权之外引起学者浓厚兴趣的是水权。在这方面，有三位学者的研究成果殊值评介。他们分别是清华大学法学院的崔建远教授、中南财经政法大学的裴丽萍教授和武汉大学环境法所的蔡守秋教授。前两位学者主要是从民法的视角，探讨水权的准物权化问题，其中崔建远教授还论及了水市场及水权转让中的理论问题。后者主要是从环境法和水资源经济与水行政管理的角度对这一问题进行了有益的梳理。崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期，第37—62页；崔建远：《水权转让的法律分析》，载《清华大学学报》（哲社版）2002年第5期，第40—50页；裴丽萍：《水权制度初论》，载《中国法学》2001年第2期，第90—99页；裴丽萍：《水资源市场配置法律制度研究》，载韩德培主编：《环境资源法论丛》（第1卷），法律出版社2001年版，第121—155页；蔡守秋：《论水权体系和水市场》，载《中国法学》2001年增刊，第35—42页；蔡守秋：《论水权转让的范围和条件》，载《城市环境》2002年第1期，第26—30页。

从我国目前的立法情况来看，完备的准物权法律框架并没有确立，但核心的准物权类型基本已上升到立法调整的阶段。当前，可以归入准物权体系中的权利类型主要有采矿权、探矿权、林业权、水权（亦有主张仅为取水权）、狩猎权、渔业权（亦有主张为养殖权和捕捞权）。在物权法典起草过程中，对是否规定准物权存在较大争议。梁慧星教授主持的方案中，没有将准物权纳入物权法典梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。；王利明教授主持的方案则将准物权作为独立的一节规定在用益物权中，并使用了“特许物权”的称谓。王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第413—417页。全国人大法工委的物权法草案和民法典草案均在用益物权部分规定了采矿权、渔业权等准物权类型，差别是民法典草案中规定的类型较先前的物权法草案为少。2007年3月，全国人大通过的《物权法》法案案文则基本延续了法工委的版本。参见《中华人民共和国物权法》第122条、第123条。

准物权制度在大陆法系其他国家的境遇也较不确定，在综合性的民法典中尚未有从宏观上对其予以明确界定的先例。通常各国和地区多采用对具体权利类型单行立法的方式对准物权法律关系进行调整。如德国各州都有《水法》，联邦制定有《森林法》、《狩猎法》孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第35—37页。，日本和我国台湾地区也有《水法》和《水利法》等。

上述考察有两点启示值得注意：首先，作为一种尚未十分成熟的权利类型，准物权制度还有相当多的理论问题需要明确，因此要用开放和发展的眼光看待这一制度，勿为现有理论框架所束缚；其次，由于大陆法系各国尚未将排污权法定化，因此本书对排污权制度的分析和探讨将在很大程度上以法律对其他准物权类型的规定为基础和样板。

（三）排污权交易的理论与实践

国内目前有关排污权交易的科研成果不少，其中多数以论文的形式出现。较有影响的包括《污染权交易立法构想》（作者张梓太，载《中国法学》1998年第3期），《环境使用权交易制度》（作者吕忠梅，载《政法论坛》2000年第4期），《论排污权交易的法律问题》（作者蔡守秋，载《2002年环境资源法学年会论文集》），《排污权交易简论》（作者罗吉，载《城市环境》1993年第3期）以及笔者所著《环境容量的准物权化及其权利构成》（载《中国法学》2005年第4期）。学者们探讨排污权交易问题多采用两种模式：一是以美国法为参照进行中美制度现状及未来构想的比较法研究；再就是从环境经济学和环境政策学的角度建构排污权交易的数理模型，这与本书的视角存在一定的差异。

国外在该领域较有影响的著作当推著名环境经济学家泰坦博格（Tietenberg）先生出版于1996年的《排污权交易——污染控制政策的改革》（E-missions Trading: An Exercise in Reforming Pollution Policy）。该书对排污权交易进行了全面细致的论述，内容涵盖排污权交易的费用效果分析、创建排污权交易市场具体问题的解决方案以及排放的监测与实施，颇具参考价值。国外关于排污权交易方面的研究文献很多，例如，该领域著名的期刊《环境经济学和管理杂志》（Journal ofEnvironmental Economics and Management）刊登了大量的关于排污权交易方面的文章，其研究内容都很具体和深入。当然，也有外国学者从环境执法的限制要素等角度对排污权交易的前景提出了质疑。See Daniel H.Cole.Polltuion and Property: Comparing Ownership Institutions for Environmental Protection, New York: Cambridge University Press,2002, pp.70—72. 但由于现有的排污权及其交易制度的探讨多集中在经济学和管理学领域，几乎没有从私法角度研讨这一问题的成果，加之目前大陆法系国家也没有将此种权属纳入立法的先例，所以，本书在资料搜集和比较研究方面仍面临较大的困难。

排污权交易的思想和制度构建均来自于美国。〔日〕大塚直：《环境政策的新手法》（日文版），载《法学教室》2002年1月第256号，第98页。在20世纪60年代末，戴尔斯（Dales）首先提出了将满足环境标准的允许污染物排放量作为许可份额，准予排污者之间的相互有偿交易。 See.Dales, “Land, Water and Ownership”, Canadian Journal ofEconomic, Vol.1,（1968）, pp.791—804. 70年代初，蒙哥马利（Montgomery）率先应用数理经济学方法，严谨地证明了排污许可交易体系具有污染控制的成本效率，即实现污染控制目标最低成本的特征。 See Luken and Fraas, “The US Regulatory Analysis Framework: A Review”, Oxford Review ofE-conomic Policy, Vol.9-4,（1993）, pp.96—106. 这一体系后来为政府环境决策机构所采用，这即是最初的“泡泡政策”。泡泡政策自产生之日起便一直被认为是一项法律化的经济手段，为适应不断变化的环保需要，它自身也经历了由单项制度到综合性制度的发展过程。

1986年11月18日，美国政府签发了国家环保局《排污交易政策总结报告书》，并于1986年12月4日正式颁布。这份报告全面阐述了排污交易政策及一般原则，并取代了1979年颁发的“泡泡政策”，成为美国国家环保局在《清洁空气法》下指导各个已被认定的“泡泡”削减污染物的主要依据。〔日〕大塚直：《排污权制度的新展开》（日文版），载《法学家》2000年2月1日第1171期，第81页。该制度由四个部分组成，它们是泡泡、总量控制、排污补偿和排污削减使用的银行贮存。排污交易制度最初仅在空气污染控制方面适用，后来从钢铁行业建立“水泡”开始，逐渐推广至水污染控制领域和其他领域。90年代，美国在对《清洁空气法》、《清洁水法》的修改中，都确立了这一制度。其他一些国家也不同程度地接受了这一制度，甚至发展成为世界范围内的一项交易政策。参见吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000年第4期，第127页。

据不完全统计，自20世纪80年代中期以来，中国至少在10个城市进行过排污权交易的试验，涉及的污染物包括大气污染、水污染物以及生产配额，并建立了包括排污权交易内容的部门规章和地方法规。按照交易的性质，国内的实践活动可以分为两类，即排污补偿和排污权交易。补偿是初级的交易，它的范围与公开程度都低于交易。排污补偿又分为两种：企业内部的排污补偿和新改扩企业与城市低矮面源之间的排污补偿。在城市化进程中，“低矮面源”通常指建筑年代久远而又污染严重的准工业区和棚户区。所谓企业内部的排污补偿是指同一企业运用淘汰排污量大的老旧设备的模式，大规模上马排污量小的新设备，同时保持原有排污总量不变的方式。而新改扩企业与城市低矮面源之间的排污补偿是指由环保主管部门与新建或扩建企业协商出资消除原有的低矮面源之间的污染源，同时，将消除污染源相对应的排污权颁发给新建或改建企业。目前国内平顶山市、太原市、开远市、天津市、本溪市均已开展这种排污补偿的试点工作。近来，为控制大气污染物排放，广东省与香港特别行政区也开始了有关大气二氧化硫排污权的交易试点。参见北京青年报网站，http://bjyouth.ynet.com/article.jsp? oid=11310432，最后访问日期：2006年8月1日。本书所要探讨的排污权交易是指不同企业之间的交易，不包括企业内部的交易。目前我国对这种交易形式也开展了卓有成效的试点工作，其中尤以上海市和江浙等省的实践最为典型。参见黄洪亮：《环境管理走向市场经济的可喜尝试》，载《中国人口·资源与环境》1994年第3期，第71页；王金南：《市场经济与工业污染防治》，中国环境科学出版社1996年版，第198—199页。这些鲜活的实例将成为本书的实践基础。

（四）无形财产权理论与启示

作为本书研究对象的环境容量要想成为一种可以交易的商品，客观上需要用法律的形式对其所蕴含的财产利益予以确认，并由法律为其创设可据以流转的权利载体。因此，有必要对在其权利化和体系化过程中占据重要位置的无形财产权（intangible property right）理论进行考察。

在大陆法系的财产权体系中，无形财产常被纳入物权和债权领域，作为一个特殊问题对待，结果是使无形财产只能局限于有限的理论空间，并常常与传统理论相抵触。这种尴尬的境遇不仅严重地阻碍着需以无形财产制度作为理论基础的司法实践的开展，而且也引发了学者们重新审视固有的物权理论并藉此重塑大陆法系的财产权框架的冲动和决心。

“无形财产”渊源于古代罗马法，绵延至今，作为一个尚未被严格定义的法律概念，在不同的法制环境下形成了三种差异甚大的内涵参见马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第102—103页；马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期，第90—95页。：其一，无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言。其二，无形财产特指知识产权（intel-lectual property），这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”。如德国在不承认传统的“无形物”前提下，将知识产品从客体角度视为“狭义的无体物” 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第3页。。其三，无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中一种“无形财产”。

对上述三种概念究竟应如何采信，学界历来存有较大争议。近来，随着理论研究的深入，学者们从财产权体系建构的角度开始倾向于第三种概括。有学者指出，早期无形物的出现实际上是法学理论中所有权思维模式和物化思维模式的共同产物。自罗马法创造“物”和“所有权”概念以来，有形物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权利（如债权）则因其无形而很难为人们更好地理解。为使人们能更真切地感受到他们对权利的拥有，基于思维习惯的作用，法学家们开始在观念上将权利物化。将权利拟制为物，权利的移转便如物的交付一样形象生动，易于理解。由此可见，通过实在物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。但在法制大昌的今天，如再要人为地去将权利拟制为物，而不恢复其本来面目，就实在难觅充分的理由了。事实上，将无形财产置于物的地位已受到学者的强烈批评，法国学者佛鲁尔（J.Flour）和罗倍尔（J.Aubert）指出：“物和权利具有完全不同的性质，将之放在同一范畴里进行论述是毫无道理的。从逻辑上看，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的‘财富’而非物自身，物仅仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。” 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第55页。因此，从某种意义上说，一切财产都是无形的，这主要是因为我们在表述物成为财产的时候，实际上是在表述“物的所有权”是一种财产。无形财产作为一种独立的权利，与所有权具有相同的性质和地位。所以，“享有物的所有权”和“享有某种权利”属于同一层次的表述，无形财产与所有权本都是权利人拥有的权利利益马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第106—109页。，抛开权利的内容而仅就权利的外观而言，两者没有本质区别。因此，将无形财产确认为除有形物所有权以外的其他权利的定义模式是具有可采性的。据此，作为本书研讨对象的环境容量与基于环境容量而形成的排污权便可基于立法论的立场获得在民事财产法中的应有定位。其中，环境容量应作为无形物来看待，而排污权则应属于一种无形财产权。

明晰无形财产概念与性质的又一重要意义在于可以据此归纳出无形财产所具有的制度调整功能，对此，有学者就曾指出：目前，大陆法系的财产权二元划分体系已很难覆盖形式各异的无形财产，虽然学术界在传统理论基础上尽量予以变通解释，但无形财产日益朝向独立性和分散性发展的总趋势最终仍是不可避免的。因此，在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。同上注，第105页。而无形财产理论的提炼与丰盈对上述体系的早日形成显然具有推动作用。本书在探讨未来排污权的理想化定位时，将主要以上述认识为据展开论证。