三 分析的路径

前文已经指出，在互联网平台竞争中显性的独家交易有独家交易协议，而隐性的独家交易没有独家交易协议，对其不易查明和做出判断，其是否限制竞争争议更大。通过分析这两类市场独家交易的情况，可以为反垄断规制提供有价值的参考。

第一种类型的独家交易是平台企业与平台市场一边的经营者之间签订独家交易协议，协议的主要特点体现为经营者向平台提供的产品是独特的，市场上没有可以直接替代的产品。本文从经营者对独家交易的态度、平台企业实施独家交易的动机、消费者在独家交易中的福利状况要素出发，考察此种独家交易是否限制了竞争行为。

对经营者来讲，如果可以向互联网平台提供自己的独特产品，是否一定要用独家交易方式进行？如果经营者与多个平台进行交易，是否有更大的获利可能？当经营者是唯一的，产品具有独特性，在市场上没有可以直接替代的产品时，如果经营者选择与多家平台进行交易，平台企业之间存在此种产品的竞争，平台越多产品的独特性越差，消费者越分散，平台企业不能借此产品吸引更多的用户，就会竞相压低交易价格，交易价格的下降趋势使经营者获利较少。如果经营者选择一家平台进行独家交易，由于平台本身的用户黏性以及产品的独特性，会吸引更多的用户关注，经营者有提高交易价格的优势和可能。因此，经营者有独家交易的积极冲动。

对平台企业来讲，通过独家交易获得产品在平台上的独家经营权，可以吸引更多的消费者关注，但是消费者对这些产品的关注是暂时的，平台企业达不到以此产品来增强用户依赖性的目的，而是通过点击率和广告收入来获取更多的利润，即遵循“免费或超低定价—更多吸引消费者—增加点击量—广告收入增多”这样的经营思路。因此，与其说这种经营方式对平台来讲似乎有限制竞争的嫌疑，不如说它是符合市场竞争的一种经营策略。

对平台另一边的消费者来讲，在平台浏览使用产品没有进入障碍，是否能使用平台上的产品主要受两个因素影响：一是是否收费以及收费的高低，二是对插播或跳出的广告的容忍态度。目前，用户使用平台产品往往是免费的或只需支付非常低的费用，平台通过要求用户下载一些客户端来增加用户访问量。而对于广告的容忍态度则是，“当所有的消费者都对广告偏好厌恶时，独家交易会提高社会福利”。

以搜狐网络视频2012年独家买断《中国好声音》为例。《中国好声音》是独特的产品，经营者只有一家出品方灿星制作，搜狐网络视频平台花亿元买断《中国好声音》的独家播映权，收获的不仅仅是用户点播数据的增加，其广告客户从10个增加到16个，在第一期《中国好声音》播出后，搜狐还获得了广告客户的追单。两场比赛结束后的统计结果显示，近5000万累计用户中超过50%是新增用户，同时推出了5档由《中国好声音》衍生出来的娱乐节目。通过独家交易，《中国好声音》被卖出高价，出品方获利颇多，消费者通过点击视频享受到了产品服务。三方受益的同时，其他平台同时间相应的点击率下降与不正当竞争无关，是正常市场竞争的结果。经营者与平台企业之间的独家交易没有损害社会福利，没有设置市场进入壁垒，而是一种经营策略或手段。

第二种类型的独家交易是在平台企业与双边市场另一边的消费者用户之间发生的。这类独家交易的特点表现为：针对的是平台一边众多的消费者，交易的对象是平台市场上有替代的产品或服务，交易没有书面形式的协议，且不是双方协商的结果，带有一定的强迫性。3Q案件中腾讯的“二选一”行为就是比较典型的此类交易。下面以腾讯为例分析这种类型的独家交易限制竞争的效果。

先分析腾讯“二选一”的可能性和必然性。腾讯作出“二选一”决定后，用户的决定有两种可能：一是选择腾讯的即时通讯，二是选择奇虎360的安全卫士。如果用户多数选择360安全卫士，会导致腾讯的即时通讯平台相关产品的使用人数减少。如果这种可能性较大，腾讯不仅失去了用户数量，关键是还降低了自身在同领域竞争中的优势。平台企业竞争的关键是用户数量，腾讯等于作茧自缚，自食其果。而腾讯之所以有勇气作出“二选一”的决定，是因为有把握确保用户数量流失不大或者说不如360安全卫士多，主要原因是即时通讯用户的黏性远大于安全软件用户的黏性。网络效应本身提高了即时通讯用户的转移成本，一旦放弃腾讯即时通讯选择360安全卫士，意味着用户将失去腾讯即时通讯平台上的邮箱、钱包、微博、QQ空间等其他产品。而360安全软件几乎没有网络效应的作用，用户黏性小，转移成本低。因此，腾讯的“二选一”行为可以达到让多数用户选择放弃360安全卫士软件，这个决定是腾讯的一种必然选择。

腾讯的“二选一”行为是否损害了奇虎公司的合法权益，进而对相关市场竞争秩序造成损害？“二选一”后奇虎公司在安全软件市场的份额一周之内下降了3.3%，对奇虎公司造成的损害一目了然。但竞争法保护的是竞争而不是竞争者已经是不争的事实，因此“二选一”行为是否限制竞争行为需要考察相关市场的竞争状况。事实上，在案件诉讼期间腾讯公司在即时通讯市场的消费者数量也有减损，MSN出现新增用户数量较大增长，MSN软件浏览和下载量增长幅度达几十倍之多。从市场竞争角度看，“二选一”行为反而刺激了即时通讯市场和安全软件市场的竞争，使其竞争更加激烈化，市场竞争并没有因此受到损害。

“二选一”行为是否损害了消费者利益？消费者在即时通讯平台上享有免费使用商品或服务的权利，这个权利一般来讲是无条件的。但是腾讯“二选一”将消费者的这个权利变成有附加条件的，即如果继续在腾讯即时通讯平台上免费使用商品或服务，就必须卸载360安全卫士软件，这使消费者丧失了同时使用QQ软件和360软件的权利，学界将其称为侵犯了消费者的选择权。但这种损害不是发生在限制竞争的状态下，如前所述，腾讯的“二选一”行为并不是限制竞争行为，在这个前提下消费者利益的损害应当属于平台企业正常经营过程中对消费者权益的损害。即使对消费者权益造成损害，也不属于反垄断法规制的范畴。

通过分析可以得出初步结论，互联网平台竞争中存在的两种类型独家交易虽然对交易相对方、消费者利益或者其他竞争对手产生了一定的消极影响，但其不是反垄断法意义上的限制竞争行为导致的，也不应以反垄断法加以规制。

随着互联网经济的发展，该领域内的反垄断纠纷不断涌现，反垄断法正在遭遇来自新经济的挑战，这给学术界提供了理论研究的广阔空间。法律执行部门在办理具体案件中也进行了有益的探索，如3Q案件中审理的法院给出了最权威的解释。同时，还应该看到理论上存在的争议，以及对执法和司法结果的质疑。本文仅通过对互联网平台竞争中出现的独家交易分析，对互联网领域限制竞争的规制提出以下几点建议。

首先，明确互联网领域要保护的消费者利益。反垄断法的最终目的是，通过维护市场的公平竞争秩序来保护消费者利益，这也是学术界认同的观点。在互联网平台竞争及双边市场的性质这一研究范畴下，免费的一边市场中的广大消费者用户即使没有付费，也应当被视为消费者权益保护法所规定的“购买、使用、商品或者接受服务”的消费者，但是否应被纳入反垄断法所维护的“消费者利益”范围之内的消费者呢？反垄断法保护的消费者利益是否就是消费者权益保护法所保护的利益？学界研究不多且存在争论。在我国，对消费者权益的保护主要是以消费者权益保护法为主的多元法律保护，虽有交叉但在各自领域发挥作用。某些案件中的一些特定行为涉及的消费者利益是个体利益、直接利益，应属消费者权益保护法等法律需要加以规制的。反垄断法应当保护的是消费者的整体利益、间接利益，也就是说，要冲破个案中消费者利益受损的束缚，站在限制竞争角度对是否对消费者利益造成影响进行考量。“竞争法保护竞争但不保护竞争者”，同样的，竞争法保护的不是个案消费者利益，而是与限制竞争行为有关的消费者的整体利益、间接利益。这一标准确定后才能在反垄断法角度准确判定消费者利益受损状况及行为人的行为是否限制竞争，同时也能使消费者保护范畴内的各个法律制度协调运行，从而更有利于消费者利益的保护。

其次，改变经济分析中复杂的经济分析范式。经济分析是反垄断的重要审查环节，在互联网环境下有些问题如果不进行经济分析是无法理清的，如网络效应、双边市场、相关市场界定等。反垄断法中的法律逻辑与经济分析相关，形成了法律认定上的分析范式，如以“相关市场—市场支配地位—滥用市场支配地位”这个分析范式来界定滥用市场支配地位行为。在3Q案件中，一审、二审法院都是按照这个路径分析腾讯的“二选一”行为，对相关市场及其界定方法花了重墨论证。即便如此，还是被指有不当之处，而对滥用行为的分析笔墨尚不足。事实上，互联网领域的相关市场界定本身就是具有争议的，互联网行业的竞争从单一领域向跨界竞争转变，相关市场出现混淆，市场份额难以准确统计。如果仍然沿用传统的分析范式将大部分精力花费在相关市场界定环节，显然不符合司法效率原则，难以提高反垄断法的实施效果。因此，改变反垄断实施过程中的经济分析范式很有必要。在互联网领域，可以考虑以市场支配力或行为为起点来分析竞争效果，平台竞争中的吸引用户率可以作为比较重要的市场支配力的分析指标，消费者福利、创新竞争的影响程度可以作为衡量客观行为是否限制竞争的依据。

再次，以谨慎谦抑的态度执法。互联网经济的特点颠覆了传统反垄断法实施中被认为是规律的看法，在互联网领域垄断并不一定站在限制竞争的对立面，竞争程度的减弱对社会福利不是减少而是增加，互联网相关市场结构以及进入壁垒等均不同于工业社会的经济规律。本文中的独家交易发生在互联网平台竞争中，也体现了与传统独家交易的不同。历史上的反垄断法在执行中有宽严不同的执法态度，主要受制于一个国家当时的产业政策。在3Q案件后有学者提出，“我国市场经济转型的制度背景和竞争文化未形成的文化语境”，主张应以严格的反垄断执法来对互联网行业限制竞争行为予以震慑。互联网领域反垄断法的执法态度不仅关乎反垄断法的实施问题，更与我国互联网行业的长足发展以及在世界范围内的竞争力息息相关，过严的反垄断执法会制约互联网行业的发展和国际竞争力的提高。同时，互联网经济发展迅速，使该领域中很多不确定的问题难以及时弄清楚，因此以谨慎谦抑的态度执法更有利于互联网经济的发展。