专利制度的自然权利正当性解读

——兼评专利功利论

彭玉勇

专利制度正当性何在、形成原因为何，到现在仍然是一个争论很多、很激烈的话题，也是专利法乃至知识产权法不可回避的重大理论问题，直接关系到专利制度的立法选择和政策制定。有人将专利证成理论概括为自然权利论（劳动论）、独占回报论、发明激励理论、秘密交换理论、人格论，也有人归纳为合同论、报酬论、发展国家经济论、投资回报论、发明奖励论等。笔者认为，专利证成学说可以分为两大类，即自然权利论和功利论。另外不得不指出的是，一直存在一股强烈的专利制度否定论力量，在19世纪末期的时候曾达到一个高潮，20世纪末期又出现了新一轮否定知识产权的思潮。本文不专门介绍专利制度否定论，而是在评介其他理论时一并对它进行讨论。笔者认为，功利论用专利有助于科技进步、经济发展和社会福利等来证明专利制度的合理性有一些可取之处，但是功利论无法解决权利的来源问题，也不能克服本身的逻辑矛盾。同时功利论需要依靠实证来支持，而实证并不总是可能或可行的。自然权利论总的方向是正确的，但现有的自然权利论在解释专利制度方面有欠缺，不过这一欠缺是可以弥补的，这也是本文所要做的工作。另外，只要能够充分证明专利制度的正当性，否定论则自然会被驳倒，无须专门予以回应。

一、专利功利论及其批判

功利主义是为我们所熟知的论证路线，有用或能产生效益是功利主义判断事物的标准。理论家所举证据最典型的莫过于美国《1787年宪法》的规定：“国会有权力通过赋予作者和发明人在有限时期内对于其作品和发现享有排他性权利的方式来促进科学和实用艺术的进步。”世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也采纳了这一路线。它在第7条指出：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”“促进科学和实用艺术的进步”、“有利于社会及经济福利”，这些用语都被认为是属于功利主义式的。我国专利法第一条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”也是基于这一思路。回报（报酬）理论、发明激励理论、交换秘密理论（合同、契约论），严格说来都属于功利论范畴。

（一）回报（报酬）理论

回报理论以公平的名义要求保护发明创造，按照发明对社会的有益程度来确保发明人的正当报酬。因为这一报酬不能依靠一般市场力量得到保证，因此国家提供临时性的独占来进行干预是合理的。

斯密、密尔和边沁等著名经济学家都是回报理论的支持者。斯密支持专利制度的理由可以概括为两点：第一，提供临时的独占是最容易、最自然的方法，国家用它可以补偿发明人所冒风险以及巨大科研支出。第二，授予这一独占对社会无害，发明人通过它可以创造财富；相反，如果发明没有价值，发明人也不会获得任何报酬。

密尔在他的《政治经济学原理》一书中写到：发明人应受到补偿和报酬……这是不应当被否定的……法律规定每个人可以未经作者同意、未给与等价物免费使用他的作品，总体上是不道德的。他也指出，首先，在一些情况下，直接给予了发明人现金奖励，但是一般情况下，排他性特惠和临时的期限，应当给予优先考虑；其次，专利权认可的报酬决定于发明是否有用，只有实用性越大，报酬才越多；再者，专利回报是由每个使用商品的消费者支付的。他认为专利是自由市场经济给予发明人的正当回报。

边沁将劳动分为两大差别明显的类型：“排除技巧的单纯体力劳动，没有相等的劳动是不能复制的。……技巧，在另一方面，是可以无限吸收的，也是可以散发的……在这一过程中，可以没有任何的精神支出，正像它被获取那样……”他接着考虑了为达此目的可以采取的各类形式。边沁认为，在所有这些形式中，提供临时性的独占是可以优先选择的。一件专利，被考虑作为由一件发明给社会财富存量增加值的补偿，作为给予工业、天才和原创力的补偿，是一种必需的正义，回报的多少则应由市场决定。这一理论认为资源是稀缺的，人们愿意为某一商品付钱，反映出商品的用途大小。但是，这一理论有缺陷，因为市场价格并不总是与劳动投入相关联或成比例的。

（二）发明激励理论

作为奠定美国知识产权制度的核心人物，托马斯·杰斐逊说：“专利垄断的创设并非是确保发明人对于他所做发现享有自然权利。恰恰相反，它是作为一种回报或激励，以产生出新的知识。”“给予发明以一种独占权，并不是基于自然权利，而是为了社会的利益将控制权授予知识财产的作者和发明人，因为该种控制权的授予提供了为社会进步所必需的激励。”亚博拉罕·林肯曾经写过一段广为流传的名言：没有专利制度之前，任何人都可以随时使用别人已经做出的发明，这样发明人就没有从自己的发明中取得特别的优势。专利制度改变了这一状况，确保了发明人在一定时期内独占使用自己的发明。这样，就在发现和生产新而有用事物的天才之火中添加了利益之薪。

有人认为，在专利制度与经济成长之间，有一个明显的因果联系。英国和美国工业化的迅速发展经常被用来作为证明专利制度在促进技术进步方面取得成功的典型案例和证据。批评者则举出19世纪德国和瑞士的技术进步，而德国和瑞士在那时一个很少专利法、一个没有专利法这一事实。

激励论或报酬论的矛盾是：知识产权在未实现商业化之前，只是一种纯粹的权利，而不是一种现实的利益。而且，当事人为维护自己的权利，还需要支付费用。永远不能商业化的知识产权是大量的，但不能因此否定其知识产权的存在。

（三）交换秘密理论（合同、契约论）

专利是公众（由政府作代表）与发明人之间的合同的思想可以追溯到伊丽莎白时期。Carpmael在他的著作《发明专利法》中写到：获得专利的可能性是一个刺激独创性的巨大激励；因为专利权人发现他们的劳动将得到回报……公众也会因为得知制造发明的方法而最终获益。在专利过期之后或者更早，专利变成了公众财产。

Hindmarch重述了这一观点，他的理由是：一旦发明向公众公开，只有用这种办法，专利权人才能对他的发明享有排他性的财产权，依据含有实际的或默示的全体共同体同意的积极的法律去申请。因为社会从发明公布中获得了利益，形成了一致意见（授予专利），否则发明仍会处在保密状态。

康德对激励论有一段精彩的概括：每一个有用的发现都是贡献给社会的服务的具体体现。因此，贡献这一服务的人应由接受这一服务的社会给予补偿，这是符合正义的。这是一个衡平的结果，是在新发现的创造者和社会之间执行的一份不折不扣的契约或者交换。创造者提供包含其智慧的良好产品，作为交换，社会给予创造者在一定时期内排他性地开发利用其发现的优势地位。

对交换秘密理论的批评主要有：①重要发明长久保密是困难的；②即使能够保密，由于发明是对社会需要的反应，这意味着其他人不久后也可以获得发明；③没有办法获知有多少发明没有申请专利而是作为秘密失传。

（四）发明奖励论

该学说认为，因为发明人为社会提供了有益的服务，国家应当为此根据发明人的贡献奖励发明人。

根据该学说，专利权的来源是国家。但是专利权如果是来自国家授权，请问国家拿出什么来了呢？没有。国家何以能无中生有，给发明人授权呢？说不通。

（五）对功利论的批评

对专利功利主义的批评可以分为两类，一类是从否定专利制度角度进行的批判，另一类是在肯定专利制度的同时对功利论进行的批判。

否定专利制度的人认为，专利制度的激励效果无法得到证实，并进而认为发明创造不需要激励，这又包括无法保密论和无须保密论。

认为发明创造无须保护的一个普遍而强有力的理论基础是“发明的社会原创理论”。Machlup和Penrose坚持主张“几乎所有有用的发明依赖社会的进步多过依赖个人的努力”，因此没有必要奖励那些因为足够幸运碰巧发明了那些有用事物的人。Schäffle认为，作为一般规律，发明人在市场上获得的第一使用人先发优势，已经给了发明人足够的奖励。

发明创造不需要激励的理由还有，即使创造人想保密，发明也不可避免地会向公众泄露。1863年时任英国科学促进协会主席的William Armstrong先生说过这样的话：发明的种子存在于空气中，仿佛随时准备发芽，一旦遇到合适的条件，并不需要法律来干预就可以确保它们在合适的季节生长。Turner阐述道，发明方法是试验、尝试自然而然的产品。William Cubitt说，即使没有专利制度，人们也总是愿意发明任何好的、有用的东西。如果发明人将他的创造保密，那么也许不久之后发明就会由他人做出来，并将发明带给社会公众。只有那些无法保密的发明才会去申请专利。Ricardo倾向于认为发明的产生具有必然性、不可避免性，因此用专利保护来限制贸易是不正当的。

笔者认为，否定论的批评理由并不充分，而且没有击中功利论的真正软肋。

功利论真正的问题，首先是在逻辑上难以自洽。许多功利论不能始终遵循自己的前提、假设。功利论所指的功利经常会发生冲突，这源自人与人之间关系的复杂性。对同一对象、同一结果，不同的人往往会得出不同的功利判断。即使是同一主体，对各种利益也很难作简单的比较和取舍。其次，功利论并不总是可行的。功利论归根到底依托于功利的事实，而它所用到的假设许多都没有得到实证数据支持，许多功利的范畴根本没法度量。况且，社会事件多具有不可重复性，想用实证数据进行证明往往是徒劳的。这对专利制度同样是适用的。专利制度的效果是难以用事实证明的。专利制度的发生是不是具有必然性，不能从专利制度已经存在这一结果得到简单的证明。因为如果没有专利制度会怎样已经无法用结果来证明，这有时候是社会发展的机会成本。再次，功利主义必然是结果主义的，但是许多时候我们需要在结果出来之前行动、选择，此时寻求功利主义的帮助会有远水救不了近火的感觉。而且当面对各种结果需要进行取舍的时候，并不存在简单的方案。

功利论最致命的硬伤是功利自身的模糊性。现在功利主义的道德基础是公共福利或公共利益。大多数人的利益或者公共利益应是最高阶的功利主义，具有一定的迷惑性，但这里面混杂了虚伪、欺骗、强权等许多元素。公共利益或公共福利标准有时并不能贯彻到底，比如关于死一人救一人甚或死多人救一人是否合适的讨论，功利主义在此时是无能为力的，因为生命都是无价的。若做否定选择，就不会有拯救大兵瑞恩的故事。在面临需要牺牲的时候，并不存在社会整体，只存在一个个可能被牺牲的个体。当然，最关键的问题还是公共利益认定问题。什么是公共利益？谁来发现公共利益？谁来代表公共利益？谁来判断、计算、统计、比较、选择公共利益？这些都是十分棘手的难题。实践表明，公共利益是难以被发现、难以被计量、难以被表达的。哈耶克十分到位地批评了功利论的不当之处，他认为，功利主义最大的不当是无视了人类的无知，总有意无意地假设人是无所不能的，这是一种致命的自负。更何况，公共利益完全可以成为谋私的幌子。

二、传统专利自然权利论及其不足

自然权利与自然法概念都是早已有之的概念。与自然权利概念相比，自然法概念的历史更为久远。自然法有不同的类型，但是自然法的本质可以概括为：自然法断定存在一些客观的道德原则，这些原则由宇宙的本性决定，并且可以通过理性发现。自然权利理论则不过是以自然权利为道德准则的自然法而已。故笔者认为自然权利理论与自然法理论是一致的。但是，也有一些学者对自然权利与自然法进行了区分。

（一）自然权利与自然法实践

法国是第一个实践自然权利学说的国家。法国可能是第一个承认对ideas（创意）拥有自然权利的国家。《人权宣言》绪言中宣称，每一项发明都是发明人的财产，法律保证发明人有权完全地和无限制地享有这种财产。1791年法国专利法前言声称：任何新的想法，其实现或者开发利用可以变为对社会有用的，主要应属于构思出这种想法的人。如果认为工业发明不是发明人的财产，从实质上来说，那是违反人权的。

英国的专利法起源于普通法，而不是1623年的《独占条例》。普通法则源自有古老传统的自然法，尤其是天主教原则。Lord Coke是传闻中的《独占条例》的作者，他宣称自然法是英国法的一部分。英国专利法制度之始可以从英国的普通法传统中找到，尤其是著名的1602年Darcy v.Allin案和1615年Clothworkers of Ipwich案。Darcy v.Allin案的主要贡献是技术独占例外允许不违反普通法和英格兰成文法规，任何人通过他的付出和勤奋，或者通过他的智慧和发明将新的贸易带到王国并使王国受益，在这种情况下，国王可以给予他一段合理时间的独占权，直到其他人也学会该技术。

美国宪法首次置入知识产权条款，是对知识产权一个极大的肯定。一般认为，美国宪法有强烈的自然权利、自然法色彩，不过知识产权条款却往往被人作功利主义的解读。但是，美国学者Wendy Lim认为，美国宪法知识产权条款也可以作自然权利解读。在Wendy Lim看来，美国宪法规定“要确保发明人对发明的权利”，对此的正常理解应是权利必须先于宪法存在，如果不是这样，为什么要确保权利，而不是创造权利？Wendy Lim进而认为，根据宪法知识产权条款，专利法应当在促进技术进步和保护发明人的权利之间保持平衡。另外众所周知的是，美国专利法基本上是在仿照英国专利法的基础上产生、形成的，同样有很深的普通法根基，体现为判例法在美国专利法中占有重要地位。

（二）早期的专利自然权利论

自然权利说是建立在个人对其创意享有天然财产权的道德正当性之上的。进而言之，人们对其创造物享有独家的开发与利用的天然权利，其他人未经授权便擅自使用、不支付一定补偿的行为应当受到谴责和制止。这种财产权具有排他性和个人性，社会与国家有承认和保护这些权利的道德义务。

洛克提出了自然权利说，并是劳动价值论的创造者。不过，洛克并没有直接解释过专利制度。后来有许多洛克理论的追随者希望用洛克理论来解释专利制度，但运用得并不成功和彻底。

图纳（Tuner）是英国的大律师，他认为：专利制度的基础，是简单地将财产的自然权利原则适用到发明创造上，专利是发明人的劳动报酬。

19世纪美国邮政事业最杰出的人物之一斯普纳（Lysander Spooner）在其著作《知识产权法：论作者和发明人对其思想所享有的永久性财产权》中确认了思想也可以成为财产。他指出：“一切事物——无论智识的、道德的还是物质的，无论多少，也无论多么复杂；无论有形的还是无形的，无论是可为我们身体器官所感知的还是不可为我们身体器官所感知的——人的思想能够认识它们，它们作为一种手段、境遇或者目的，能够有助于增进或者其本身就构成人的福利，它们便是财富。”

兰德（Ayn Rand）指出，专利和著作权是道德权利，而不仅仅是法律权利。她甚至将专利视为财产的最高形式，是“财产权的心脏和核心”。不过，她认为永久性知识产权将会导致不去努力进取的寄生主义，提倡对知识产权的保护期限进行限制。

学者柯兹纳（Israel Kirzner）提出了“探询者理论”。依据他所谓的“探寻者——保持者”规则，他认为，一个生产者之所以有资格享有他所生产的东西，乃是因为，通过把市场上的资源利用起来，他认识并把握了产品的制造机会。智力劳动者经过辛苦劳作所取得的发明成果，是他们智力劳动的成果，按照洛克的劳动论，他们在道德上值得享有对其发明成果的某种独占权利，否则就违背了自然法的要求。

知识产权人格论也可归到自然权利论。根据人格论的思想，以对知识产权的授予来保护知识产品，这实质上是要保护知识产品中的人格，确切地说是要捍卫知识产品创造者自身的人格。该说认为，对知识产品行使知识产权，是知识产品创造者自由意志的体现。人格说把知识产权的本质归于人的意志，把主体与对象混同起来。意志是人的主观思想运动过程，知识产权客体则是意志活动的产物，一旦产生，即具有独立性与客观性，所以人格说不妥当。

（三）自然权利论的当代发展

洛克自然权利论（劳动论）是证成知识产权的传统理论，为许多知识产权学者所信奉。当代知识产权学者对洛克劳动论进行深入的演绎和拓展，从而形成了颇具特色的当代自然权利论。

1.诺齐克（Robert Nozick）对洛克先决条件（proviso）作出的知识产权式解读

“先决条件”由洛克提出。他在论证劳动财产权时特别强调，“既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此”。

诺齐克将先决条件运用到知识产权。他认为，只有劳动者的劳动才使某物增加了原本不存在的价值，对于这一有所增加的价值，按照自然法原理就应当属于作为价值创造者的劳动者享有。一旦无主物的财产权确立之后，除财产权之外的所有其他人在状况方面就会受到影响。这些所有其他人就得负有某种不干涉财产权的义务。诺齐克认为，洛克的条件——“还留有足够的同样好的东西给其他人所共有”——意味着使其他人的状况不致变坏。换言之，如果知识产品创造者享有知识产权没有使其他所有人遭受纯粹的不利或损害，知识产权的授予就是正当的。相反，如果他人由于不再能够自由使用某物而致使状况变坏，那么此时对原本的无主物行使永久和可继承的所有权的过程就不应该被允许。一项发明专利被授予发明人，其他人要使用该发明专利，必须取得该发明人的许可，其自由无疑受到来自发明人的限制。但是，如果没有该发明人，该项发明就不会被创造出来，也根本不可能供他人使用。发明专利权的授予没有使发明人之外的其他人的状况变坏，因为发明人的发明专利使其他人取得了使用并创造该发明的可能性，为其他人增添了有价值的知识产品。

戈登阐、海丁格尔等也对先决条件作了阐述。

2.对知识共有物的探讨

胡夫斯（Justin Hughes）则对知识共有物作了较为深入的研究。他阐明了洛克所谓“共有物”是具有足够多的、类似性质（质量）的物品，一个人从共有物中抽取出某种物品并不妨碍另一个人同样从中抽取出同样性质、同样数量的物品。共有物不必然是无限的，它仅仅要求在实践上不可穷尽。

Wendy Lim认为，专利正当性理由可以精练地概括为：①创意的产生需要人的劳动；②从共有物中提取出这些创意并不显著降低共有物的价值；③创意成为财产，没有违背“不浪费条件”。

（四）传统自然权利论的优劣

自然权利论在解释专利制度的正当性时具有一定的优势：首先，自然权利论能够克服功利论带来的对个体利益的倾轧；其次，启发人们去探索与知识产权有关的正义问题。

对自然权利论的批评主要集中在以下几点：第一，如果专利权是自然权利，那么为什么专利权还有期限限制？按理，应当是无限期的。第二，自然权利论将可能导致创造者权利的无原则扩张，从而违反自由价值。第三，自然权利论无法恰当解释专利的价值价格问题，显然，专利的价值不仅仅取决于劳动量的投入，也取决于劳动的质。第四，自然权利论的前提假设与先决条件和知识产权的现实不符，无法说明知识产权的诸多现象。第五，自然权利论未能处理好同时发明和同时发现的问题。

三、我之自然权利观：专利自然权利论新解

笔者认为，无论是合同论、激励论、奖励论，还是衡平论、对价论，都没有解决专利权的基础与来源问题。只有自然权利论能够解释权利的起源。启蒙思想家基本都赞成自然法与自然权利，同时赞成社会契约论。但在有的人看来，似乎社会契约是权利、国家等的起源，这当然是错误的，因为契约是通过磋商达成一些共识的协议，若没有一些大家公认的事物存在，那么这份契约将空洞无物，这显然是不可理解的。社会契约必定有自己的基础，这个基础就是自然权利。

1.自然状态与自然权利

自然权利显然是与自然状态相对应的。洛克所说的自然状态是否真的存在过？为回答这一疑问，洛克引用了胡克尔的一段话：（自然法则）对于人类来说，甚至在他们以若干人的面目出现时也是绝对有约束力的，尽管他们从无任何固定的组织，彼此之间也从无关于应该做什么或不应该做什么的庄严协定。但是既然我们不能单独由自己充分供应我们天性所要求的生活，即适于人的尊严的生活所必需的物资，那么为了弥补我们在单独生活时必然产生的缺点和缺陷，我们会自然地想要和他人群居并经营共同生活，这是人们最初联合起来成为政治社会的原因。洛克进一步断言，所有的人自然地处于这种状态，在他们同意成为某种政治社会的成员以前，一直就是这样。这里，自然状态的原因归结起来是交换的需要和事实。

罗尔斯的原初状态是对自然状态的修正。原初状态的假设并不是一个时间上的概念。罗尔斯指出，原初状态纯粹是一种假设的状态，它并不需要类似于它的状态曾经出现。它是一种其间所达到的任何契约都是公平的状态，是一种各方在其中都是作为道德人的平等代表、选择的结果不受偶然因素和社会力量的相对平衡所决定的状态。这样一种状态是建立在其成员的“无知之幕”之上的。显然，罗尔斯的原初状态也好，无知之幕也好，都是一种公理性的假设。

在笔者看来，洛克的自然状态假设是自由主义思想的逻辑起点。自然状态也是人类社会的发展起点。笔者认为，自然状态可以看作是一种理论的抽象，但这并不是说自然状态是不真实的，通过人的逻辑思维，可以把握自然状态的特点，也可以据此推导出许多有用的结论。自然状态又绝不仅仅是人类社会之初的状态，而是始终存在的一种假设状态。罗尔斯的原初状态论正提出了这一点。但是，罗尔斯把公平正义的实现寄托于无知之幕下，然后通过人与生俱来的公平正义观念来寻找、发现。笔者认为，无知之幕是一个虚假的假设。相比而言，人类普遍理性的假设更为可靠、合理。正如洛克所言，自然状态不是混乱状态，它需要遵守自然法，而自然法就是人的理性。笔者认为，罗尔斯的无知之幕，同民法中人的抽象没有根本的区别，但是无知之幕是多余的。民法中的人一定是中性的、抽象的人。立法者完全站在一个中立者的立场来对法律中的所有角色进行立法。比如，债权人、债务人是债的关系双方当事人，立法既不能站在债权人的立场上来立法，也不能站在债务人的立场上来立法，而是应当根据事物的自然之理来立法。罗尔斯只强调无知之幕，实际上是从抽象的人的立场往后退了。

因此，笔者的自然权利观对洛克自然权利观作了改进。

首先是明确了人性假设，包括三个分假设，即人性自利假设、经济理性人假设和移情本能或能力假设。第一，人性自利假设。人性自利是天然合理的，世间万物，维护自身的生存、生长是本能，这种本能也使得此与彼相区别。假设人性的本性是为他人，那么人这种物种经过长期的生存竞争就必然会灭亡。其他物种也是一样，甚至无机物也有保存、扩大自身的趋势。没有一个个的自我，就没有缤纷多彩的世间万物。第二，经济理性人假设。这一假设的内容包括：人是完全自知的，有充分的认知能力，能够充分认识自己的行为，可以认识自己的一切利益，能够对利弊进行权衡，能够选择对自己最有利的方式来处分自己的私权利，即完全地追求利益的精于计算的人。这是理想经济理性人假设。实际生活中，人的理性始终是有限的，他对许多信息是不知道的，在许多交易中都处于信息不对称状态，人都是有限理性人。然而，基于人性自私自利的基本判断，即使人的理性是有限的，人也可以不断通过纠错来实现自己的利益，从而最终表现出人仍然是理性的。第三，移情本能或能力假设。从休谟到宾默尔，都把同情或者移情能力视为一种人的本能或者能力。简单地说，移情就是将心比心，或者叫“己所不欲，勿施于人”。宾默尔指出，“移情”是一个过程，通过这一过程我们想象自己从他人的立场和角度看问题，只有站在对方的立场上看问题，道德价值的判断才有可比性。而且，经济人必须在一定程度上具有移情能力：“他对别人的体验必须达到能站在他们的角度、从他们的观点出发来看待问题的程度，否则他就不能预测他们的行为，从而无法作出最优反应。”移情识别对人类社会的存在非常关键，没有它我们就不能找到通往博弈均衡之路，而只能用缓慢而笨拙的试错方法来寻找均衡。没有移情就没有预期，没有预期就没有合作，就不能摆脱囚徒之困。前述三者，我们可以看作是人的共性，即所谓的人性。这里，笔者没有将宾默尔的移情偏好作为人性的假设之一，因为移情偏好探讨的是个体间的差异性，而这是无法穷尽的。而如果某类人具有某种所谓共同的移情偏好，则已变成了至少是一部分人的共性。

其次，自然状态并不仅仅指人类社会的最初状态或一种假想状态，而是一种基于观察作出的抽象，是一种始终作为参照系的社会标准。罗尔斯已经在这方面作出了贡献，但是罗尔斯的无知之幕是一个假想，而笔者的自然状态假设具有逻辑真实性。

再次，自然状态对应自然权利。如何描述自然状态呢？只有通过自然权利的享有才能观察到自然状态。通过描述、了解自然权利，就可以感知自然状态。洛克笔下的自然权利主要包括生命、健康、自由和财产。人是平等、独立的，在权利受到侵害时有执法权、受到损害时有要求赔偿的权利。洛克没有具体描述财产自然权利的内容，这里我们引用古罗马法中的财产权思想。古罗马法包含深刻的自然权利思想，罗马法也以财产法最为发达。古罗马人认为，人享有以下自然财产权利：①全体人类共享宇宙万物的自然权利；②每个人享有使用生活必需品的权利；③人类在紧迫状态下有利用物品的原始权利；④无害利用他人财产的权利；⑤对流动水体的共有权利；⑥每个人都享有居住权；⑦先占是取得财产权的自然方式等。正因为有这样的财产自然权利观，罗马法的财产法非常发达，财产权的法律形式非常丰富，有完整的物权法体系、债权法体系、信托法体系，并成为大陆法系和英美法系的渊源。吴汉东教授论证了罗马法中的知识产权因子。

最后，自然权利并非一成不变的，而是自然地生长的。自然权利绝不是一个静止的状态，而是随客观环境的不同呈现出不同形态。自然权利就好像一棵树，在它幼小的时候，它获得少的营养、吸收少的阳光是自然的，当它不断长大时，它获取更多的营养、吸收更多的阳光也是自然的。H2O在零度时结冰是自然属性，在100℃时变成蒸汽也是自然属性。所以，人的自然权利绝对不是一成不变的，而是随着社会的发展而发展的。如果不是这样，我们将不能解释许多现存的社会现象，会将许多人们本应有的自然权利归到其他原因上去。当然，也要避免将自然权利的可变性任意扩张，从而变成一个什么都可以装进去的大框。依笔者浅见，洛克等人描述的是最基础的自然权利，随着国际社会人权的发展，基本人权又扩及尊严、荣誉、人格平等、无罪推定、人身安全、社会保障、受教育权等。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》中规定的基本人权，有的是对传统自由权利的细化，有的则是新的权利形式，这些都可以看作是自然权利的新内容。

笔者基本赞同洛克对自然状态、自然权利的描述，但是洛克认为对权利行使的限制仅仅在于执法及理性的约束。洛克忽视了一个问题，即权利行使过程中发生的权利异化问题，没有对权利的界限作出明确的阐述。罗尔斯的最大、最小标准试图对权利或权利的行使划出界限，但是该观点存在很大问题，其逻辑上是自我矛盾的：知道了最小利益或者生活处境最贫困的人，这还是无知之幕吗？笔者认为，每个人的自然权利都不能以侵害别人权利的方式来行使，权利的边界是垄断，所以笔者的自然权利观是有限制的自然权利观。

2.自然权利、社会权利与法律权利

社会契约论是解释人类社会起源的理论。显然，社会契约是自然状态假设的逻辑延伸。社会契约确立的是对财产权、生命、健康和自由的承认和保护。人们把为组成联合体所必需的一切权利交给共同体的大多数，而这并未放弃，其中主要是公正执法问题。洛克认为，由契约而构成的社会首先是夫妻，然后是家庭，再逐步到政治社会。政治社会是不是就是国家？洛克并没有严格进行区分。笔者认为，政治社会早于国家出现，而且即便在国家出现后，政治社会也仍然存在。通过社会契约组成了社会，产生的权利叫社会权利。从自然状态到社会状态再到国家，并非一个完整的没有缝隙的过程。比如，从自然状态到社会契约（构建社会），一定还存在诸如两人、少数人之间的个别契约形式。

显然，社会权利并不是外在于自然权利的其他权利，只不过是自然权利的存在形式。自然权利不是空中楼阁，而必须有具体的存在形式。表现出来的社会权利都应当有自然法基础。但是应当指出，并非所有的自然权利都可以表现为社会权利，社会权利并不消灭、排斥自然权利。

但是，社会权利的确改变了自然权利的存在形式。自然权利是一种默示权利、天然权利，服从于人的共同理性。形成社会以后，大量自然权利都以社会权利的形式存在，诸如道德、习俗、惯例、禁忌、禁令、宗教信仰、选举权、罢免权、管理权、财产权、继承权等，都可以是社会权利的形式。

当社会契约发展演化进而形成国家时，法律也随之产生，此时自然权利就可以以法律权利的形式存在。一般情况下，自然权利大于社会权利，社会权利大于法律权利。但是，也应当看到，权利是不断发展的，而这并不能推翻上述结论。因为我们已经指出，自然状态是一种假设状态，并非只存在于人类社会之初，而是始终存在的一种状态。随着人类社会的发展，自然权利的内容决不是一成不变的。一个小孩子的自然权利与成年人的自然权利并非完全相同。物质条件的变化导致新的自然权利的出现，这是合理的。如果我们把自然状态和自然权利当作一成不变的，那显然走进了误区，许多现象将无法得到合理而有力的解释。

法律权利应当以自然权利为基础，违背自然权利的所谓法律权利不是合法合理的权利。社会权利也需要进化成法律权利的形式。自然权利如果要得到有效有力的保护，应当采取社会权利或者法律权利的形式。社会发展后，大部分自然权利都应以法律权利的形式表现出来。

3.专利权是以法律权利存在的自然权利

技术权利同样是自然权利，但以法律权利的形式存在。一个人的技术发明等，如果他不向外公开，则属于他自己控制、占有，因此天然的是属于他个人的，依据自然权利观念，这是他的东西，是他的自然权利。对技术的占有不仅符合占有的要求，而且显然符合先占的原理。但是，技术一旦公开就不受创造者个人的支配，个人难以像控制有形的物件一样将其控制在自己的身边，需要通过社会才能得到保护。有人因此把专利制度看作是人为的制度，因为有了专利法，才有专利和专利权。笔者认为这种观点是错误的。物权也好，债权也罢，皆源自自然权利，但是都采取了法律权利的形式。在现代社会中，能找到没有法律进行详细规定的物权、债权吗？没有这些法律规定，物权、债权的行使、保护具有可行性吗？专利权需要用法律来规定和保障，这些法律规定与物权法、债权法中的规定性质是一样的，这些规定并不能也没有改变专利权的自然权利性质。专利权不过是当事人技术权利这一自然权利的法律形式之一而已。

专利制度发展的内在动力，始终以对技术权利人自然权利的尊重与保护为基础。以自然权利为标准，属于专利权范围的，就应该保护，不属于专利权范围的，就不应该保护。以其他理由限制专利权是没有太多道理的。我们看到，许多对专利权的意见，很多不是专利权本身的问题，而是有时专利权人并没有在自己的权利范围内行使权利。另外一种就是对于别人应有权利的不尊重，总觉得窃书不能算偷，这种现象多存在于公民社会发展不成熟的国家或地区。反垄断对专利权是一种限制，但是反垄断也应受到基本权利与自由的限制。国际社会在知识产权反垄断方面有一些不良的趋势，片面强调反垄断法的“经济宪法”地位，而没有看到反垄断的目的是为了保护自由和权利，反垄断本身也不能侵犯基本的财产权。反垄断与知识产权的关系须十分慎重地对待。

四、自然权利论对专利制度的若干解读

具体专利制度的设计必须可以准确、有效地界定专利技术与现有技术的界限，这可以说是专利保护制度最为关键的地方。现有制度模式中的规定是否完全符合自然法的要求，是否完全符合客观需要，是大可以研究的。通过对具体专利制度的自然权利解读，一方面可以加深我们对专利制度本质和规律的认识，另一方面也可以进一步证明自然权利论的正确性。

（一）登记或注册

技术权利是一种自然权利，专利权因而也是一种自然权利，但是必须以法律权利的形态存在。申请登记或者注册是取得专利权（独占权）的法律途径。早期在行业协会内取得技术权利，即存在某种形式的登记注册制度。后来，由行业独占权发展为城镇或国家范围内的独占权，就需要在市政机关或者国家政府机构那里登记或注册。商业秘密是一种自然权利，不用登记。但是，正是商业秘密的存在，使得专利法有了必要和可能。没有商业秘密，当事人的技术权利就不会受到社会的充分尊重。尽管商业秘密权很大程度上是自然权利，无须登记，但是商业秘密权也可以转变为法律权利，如通过合同法或者侵权法，商业秘密得到了法律的救济。

（二）公开要求及三性标准之自然权利解释

1.说明书、权利要求书是确定、界定发明创造的红线图

精神产品的创造一方面有很强的人身性，即依赖创造人的创造能力和创造活动，另一方面又有很强的继承性。没有一个发明创造能离开对前人知识的学习、经验的吸取。这就使得精神产品在创新与继承之间存在模糊区间，旧知识与新知识之间也没有绝对的界限。发明创造的价值，不取决于它用到了多少原有的知识，而取决于它对现有知识库（知识存量）的增加值。旧知识、公知领域的知识不能带来增加值，只有新知识才能带来增加值。说明书与权利要求书便是用来确定知识增加值的有效工具。

精神产品作为人的意志外化的结果，特别是技术成果，必然是以语言、文字及图形等形式存在的，这是自然法的规律。作为专利，必须有一个外在的客观形式存在，才可能受到保护，这就是技术方案。不过，因为技术成果界限的模糊性，人们对其自然权利性质产生了疑惑。有形财产可以通过物的直接展示，对物的占有、使用、转让等有形的方式表现出来。尽管如此，像土地这样的不动产，仍然需要借助登记的红线图用明确四至、标明地块的方式来表明法律上的权利，确权止纷。而技术方案作为无形财产，只能通过技术性的语言或者图形来表达技术的内容，申明自己的权利范围，就更需要说明书与权利要求书来确定它的存在及权利范围、内容。

说明书等的首要作用在于通过披露技术信息，确定保护的是权利人的技术。谁创造了技术成果，谁就自然地对自己的技术成果拥有权利，这是一方面。另一方面，发明人也只能对自己创造的技术成果拥有权利，不能将他人的技术创造归为己有，也不能将早已进入公共领域的技术归为己有。因此，界定技术成果本身，成了专利保护的关键。专利权来源于自然权利，但是这一自然权利需要转变成法律权利，才能受到保护。在界定专利权的范围时必须以自然权利为基础，即以权利人的创造为基础。专利制度的很大一部分规定正是为了确定这一创造物为何物而设置的。说明书与权利要求书就是确定这一创造物的重要制度，授权条件也是确定创造物的标准。总的来说，说明书与权利要求书是权利人自己对创造物的界定，通过说明书和权利要求书，可以确定申请专利的技术是此技术而不是彼技术。而作为审查标准的可专利性条件要求，则是社会或国家对当事人自认的技术的审核与确认。

2.公开/披露的作用

这里所谓的公开/披露，是指对社会公众公开/披露专利申请的全部关键、技术细节。对于政府来说，申请一直是向它公开的。精神产品若不公开，公众就无法知道它的存在，也无法知道它的内容、权利范围，也就不能在发明创造与公有知识之间划出界限，不能保证专利申请不超出发明人自己创造的范围而侵犯社会公众的利益。故公开/披露是自然权利的要求，是专利权成立的前提条件。

公开的作用可以概括为：

（1）公示作用。通过将发明创造向社会公开，让社会公众知道一件发明创造的存在，起到一种类似物权公示的作用。

（2）界定作用。通过说明书，对知识产品进行界定，起到界定此发明非彼发明的作用。

（3）证据作用。专利申请文件公开后，就成为以后权利发生纠纷时的重要证据。

（4）信息作用。通过专利申请文件的公开，向社会公开有关发明的所有信息，包括法律信息，也包括技术信息。

（5）契约作用。通过申请文件的公开，发明人与社会公众（通过国家中介）之间建立了契约关系，这一契约关系的内容就是专利法中的内容。

公开不是获得专利权的对价。发明人主张的是自己创造的技术的自然权利，社会公众主张的也是自己的权利，即使用公有技术的权利。双方围绕自然权利进行博弈。由于人的利己本性，常常会希望多获取权利，常常会造成对自然权利的偏离，但是这种偏离总是围绕在自然权利四周的。

3.三性要求是自然权利的要求

如果说权利要求书和说明书主要是从申请人的角度来界定发明创造的，那么三性要求则主要是社会从外部对其提出要求，以界定发明创造。三性要求是审查机关审查的标准和社会公众监督的标准。

对于专利的三性标准，即可专利性标准，人们有许多误会。一般教科书都认为，新颖性、创造性、实用性是授予专利的实质性条件，并进而以此说明专利是国家授予的权利，而不是当事人的自然权利。当然，也有人从其他角度，比如经济学角度，来解释专利的三性要求。但是，笔者个人认为，经济学角度的解释颠倒了因果关系。自然法则是符合经济学原理的，从长远来看，符合自然法的规则也一定是有效率的。但是经济学原理不是自然法则产生的原因。

三性标准的目的就是要将发明人的技术与公有技术区别开来，是从消极的角度来划定技术方案的存在及范围，不符合三性要求即不能授权。三性标准都是结合在一起使用的，共同发挥作用，从而将发明申请与现有技术区别开来，也就是确定发明是足额地属于发明人的。这里面，新颖性是首要的、最重要的标准。实用性标准也能对识别、区分技术起重要作用，创造性标准则进一步限定创新的范围。

（1）新颖性。

发明创造从本质上是具备新颖性的。不具备新颖性，一般可以说明这项技术不是发明人的创造。即便发明人真因为闭门造车而做了重复劳动，他也没有资格去行使对世权，禁止他人使用这项已被公开的技术。新颖性的标准具有客观性和绝对性。客观性是指只要存在哪怕一份同样的在先技术方案，便可使申请专利的技术方案失去新颖性。绝对性，是指不具备新颖性的标准是清晰、清楚、可靠的，不像创造性、实用性标准那样具有一定的弹性、模糊性。当然，这并不是说新颖性的判定就是一件轻松容易的事。在不同的专利制度体系下，新颖性判定标准不尽相同，首先是有先发明制与先申请制的区别；其次，又有绝对新颖性和相对新颖性之分；再次，现代社会里，随着发明行为的普遍化，技术发明数量庞大，技术文献浩如烟海，新颖性判定也面临着巨大的技术困难。

（2）实用性。

实用性要求同样是自然权利的必然要求。实用性又称应用性，其内在含义是要求发明真实可信、真正有用。发明不具备实用性，说明发明或者没有真正做出来，或者是没有成熟到一定程度，离完整的技术方案仍然有距离。实用性标准可以防止欺诈，防止滥竽充数。

（3）创造性。

各国对于创造性的含义、理解和评价创造性的标准存在一些差异。总的来说，它是指申请专利的发明创造与现有技术相比，具有本质上的差异，这种差异对所属技术领域的普通技术人员来说不是显而易见的。创造性标准是衡量专利的质的标准，也是出现得最晚的审查标准。

创造性要求的目的其实是为了辨别发明与现有技术的模糊区域。这是由发明的无形性引起的。技术方案是通过语言、文字、图表等来描述的，由于语言等的概括性、模糊性、多变性，发明与现有技术有时很难区分。任何现有技术方案都不可能穷尽简单的模仿性、替代性但实质一样的技术方案。因此，创造性标准主要就是要排除那些表现形式与现有技术存在一些区别但本质一样的技术方案和那些对已有技术进行简单组合，但本质上是现有技术的发明。与新颖性判断不同，创造性审查不是将申请与现有的一份技术文件进行对比，而是与两份以上的现有技术进行对比。创造性标准具有一定的主观性。

（三）专利期限、专利费用

任何技术都存在自然寿命。旧的技术不断被淘汰、被超越是一种常态。技术的革新换代升级是必然的，而且呈加速趋势。技术竞争加剧，迫使市场主体不得不加大研发力度。因此技术权利必然是有期限的，专利权也必然是有期限的。专利权期限是自然法的应有之义。此外，专利权授予的期限还应考虑到若没有专利的公开，他人是有可能做出同样的发明的。从理论上讲，技术的自然寿命应当与技术处于保密状态下社会普遍掌握该技术的时间相当或者与打破技术垄断，形成了充分有效的竞争的期限相当。因此，理想的专利权期限应当随每个国家或者地区而异，随行业或技术领域而异，随时代背景而异，甚至随每一个发明而异。但是法律具有普遍性，不可能也没必要做到给每一个专利不同的法定专利期限。因为，法定专利期限虽然可以是固定的，但是由于存在收费，实际专利权人享受的期限是各不相同的。因此，认为专利权若是自然权利就应当无期限的观点是错误的。

专利收费也是符合自然法与自然权利的观点的。专利权的设置将技术权利由自然权利变成了法律权利，但是在这一权利形式转换的过程中，社会公众并没有获得直接的经济利益，而专利权人则获得了财产权，根据谁收益谁负担的原则，专利权人自然应当支付由于设置专利制度而带来的成本。专利受理费用、审查费用、公告费用等，都属于专利行政管理成本，应当由受益人专利权人承担，这符合自然法原则。更进一步，如果专利权人不申请专利而采取商业秘密保护策略，那么他必然要支出一笔保密费用，因为专利制度的设立，技术权利人就省去了这笔费用，而这笔费用专利权人本来是应该负担的。因此，假如授予专利而不收费，显然与自然法是相违背的。专利收费最低不能少于保密费用。专利收费逐年升高，也与保密随时间推移越来越难是一致的。

技术秘密与专利权在本质上是相同的。在保密独占的情况下，技术秘密拥有人的权利虽然是独占的，但是他进行许可是受到制约的，因为他授权越多，泄密的可能性越大；生产进行得越多，泄密的可能性也越大。另外，双方都面临着被对方抢先申请专利，从而在竞争中处于不利局面的危险。在专利制度下，虽然专利权人可以任意许可，看起来拥有的是一种对世权，但是，许可规模始终受到市场容量的限制，这与商业秘密下的技术秘密许可并无多大区别。独占获益与否，取决于市场的容量和竞争的激烈程度。而且，尽管保密有泄密的威胁而专利没有，但是专利也有被人侵权的威胁，或者被专利无效的威胁。笔者认为，由技术秘密权利转变为专利权，技术拥有人并没有因此扩大其所得收益。

因此，如果专利制度设计时，专利权期限与技术的自然寿命一致，专利收费与保密费一致，那么，此时对于技术权利人来说，选择专利还是选择商业秘密，并没有根本区别，商业秘密与专利权是相通的。这就充分说明了专利权是自然权利，只是采取了法律权利的形式。