刑法学(第三版)
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第四章 犯罪的概念与构成

内容提要

本章主要阐述了三种类型的犯罪概念,犯罪的基本特征,犯罪的分类,犯罪构成的概念及特征,犯罪构成的分类,研究犯罪构成的意义,犯罪构成的共同要件。重点在于不同类型犯罪概念的差别,犯罪的基本特征,犯罪构成的概念及我国犯罪构成的共同要件。

关键词

犯罪 犯罪构成 构成要件

第一节 犯罪的概念与分类

一、犯罪的概念

(一)犯罪概念的类型

如果要在各国刑法中找出一个带有普遍性的关键词,那么这个词就是犯罪。然而由于犯罪观的不同,对于究竟什么是犯罪,各国刑法的规定并非完全相同。刑法理论上对如何定义犯罪也没有形成一致的认识。概括地讲,可以将对犯罪一般概念的理解分成三类:(1)形式的犯罪概念。其特点是仅仅依据犯罪的法律特征来定义犯罪。例如,1810年的《法国刑法典》第1条规定:“法律以违警刑所处罚之犯罪,称为违警罪;法律以惩治刑所处罚之犯罪,称为轻罪;法律以身体刑所处罚之犯罪,称为重罪。”2002年修订的《丹麦刑法典》第1条规定:犯罪是“法律规定之可罚行为或者完全符合法律规定之行为”。在刑法理论上,这种形式的犯罪概念往往被表述为,犯罪是按照法律规定应受刑罚处罚的事实,刑罚是能抽象地界定犯罪的唯一标志[39];或者犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。[40](2)实质的犯罪概念,即仅仅着眼于揭示犯罪的反社会性实质。如加罗法洛认为:“犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为。”[41]卡莱顿·阿兰爵士指出:“罪行之所以是罪行,是因为被称为罪行的错误行为对于社会的安全和福利构成了直接的和严重的威胁。”[42]1922年的《苏俄刑法典》第6条则将犯罪定义为“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为”。(3)形式与实质相统一的犯罪概念,即将犯罪的法律属性和实质特征结合起来作为犯罪的定义。例如1997年施行的《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”又如原苏联学者将犯罪定义为“刑事法律所规定的危害社会、侵犯社会主义社会关系并应受到惩罚的行为”[43]

上述形式的犯罪概念强调了犯罪的法定性,反映了“法无明文规定不为罪”的法律主义思想,但是回避了犯罪的实质,即刑法将某些行为规定为犯罪而加以禁止的根本原因,不利于以正确的犯罪观来指导刑事立法;而实质的犯罪概念虽然揭示了犯罪的反社会性质,但是忽略了法律形式特征在犯罪概念中的不可或缺意义,违反了罪刑法定原则而容易导致司法擅断,因而它们都不够恰当。比较而言,形式与实质相统一的犯罪概念避免了单纯从形式上或实质角度下定义的片面性,既强调了犯罪的法定性,体现了罪刑法定原则的要求,又揭示了犯罪的本质,表明了立法者之所以要用刑法来禁止某些行为的正当理由,故应当被认为是科学的犯罪概念。

(二)我国刑法中的犯罪概念

我国刑法所采用的是形式与实质相统一的犯罪概念。《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一规定从实质和法律形式两个层面对我国社会上形形色色的犯罪现象进行了归纳,是我们认定犯罪、正确区分罪与非罪界限的基本依据。

根据我国《刑法》第13条的规定,犯罪可以被进一步概括为严重危害社会的、刑法所禁止的、应受到刑罚处罚的行为。换言之,犯罪具有三个基本特征。

1.犯罪是严重危害社会的行为,即具有相当程度的社会危害性

行为具有相当程度的社会危害性,是犯罪最本质、带有决定意义的特征。这种社会危害性,是指行为依据主流社会(在我国即广大人民群众)的价值判断具有对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害的特性,具体表现为《刑法》第13条主要以列举的方式所提到的各种危害。需要指出的是:(1)对这种危害性应当从整体的意义上来理解,即犯罪绝不仅仅是加害人和被害人个人之间的私人矛盾,它危害到了整个社会或者说是社会共同体本身。我国是社会主义国家,人民是国家的主人,国家和人民的利益是完全一致的。所以,任何犯罪,都表现为对国家和人民的整体的危害性。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会。某种行为如果根本不可能给社会带来危害,就不可能被规定为犯罪。(2)犯罪的社会危害性不是指轻微的危害,而是指危害达到相当程度的情况。某种行为虽然有危害,但是情节显著轻微危害不大,例如偶尔小偷小摸的,或者因邻里纠纷殴打他人仅仅造成对方轻微伤害的,也不属于犯罪。由此可见,没有社会危害性,就没有犯罪;危害性没有达到相当的程度,也不成其为犯罪。

那么,在现实中应当如何确定犯罪的这种危害性呢?一般说来,某种行为有无社会危害性及其程度如何,是由行为对社会主义社会关系有无负面影响及负面影响的大小、行为的手段、后果、时间与地点、行为人的某些自身情况以及行为时的主观心理状态等因素决定的。本书后面将对这些决定社会危害性的有无及大小的因素加以具体讨论。这里要强调的是,在认识行为是否具有犯罪的社会危害性时,应当用历史的、全面的和辩证的观点来看问题。

(1)从历史的角度看,社会危害性的有无及其程度轻重不是固定不变的,它是随着社会物质生活条件的变化而变化的。如前所述,社会危害性是主流社会价值判断的产物,但主流社会的这种价值判断不是随心所欲作出的,而是建立在社会物质生活条件基础上的。换言之,对行为社会危害性的评价是由评价者所处的社会物质生活条件决定的。故一旦社会物质生活条件发生了变化,则主流社会的价值判断标准和评价尺度也会发生改变,从而导致了行为的社会危害性有无及大小的变化。例如,在新中国建立之初的国民经济恢复时期,私人兴办商业销售粮食、布匹等是有利于改善人民群众物质生活条件的,因此也就没有社会危害性。后来,由于抗美援朝而物资紧张,加之私商囤积居奇、操纵价格,故为了稳定市场和保障人民生活,国家采取了统购统销政策,将私自出售粮食、布匹等生活必需品的行为视为具有社会危害性甚至在一定时期是具有严重的社会危害性的行为。而最近三十多年来,国家实行改革开放政策,并根据社会发展的情况而逐渐由过去的计划经济过渡到市场经济,于是私人正当经营包括粮食、布匹等在内的工农业产品的行为又因适应社会物质生活条件的需要而被认为不再具有社会危害性。这表明,只有运用历史的观点,才能正确认识行为有无社会危害性及其程度大小。

(2)全面的观点是指由于行为的社会危害性的有无及其程度取决于多种因素,故在具体考察行为时必须综合各种主客观情况进行全面衡量。应当特别指出的是,犯罪的社会危害性从其存在方式来看是主客观相统一的。即只有当某人在危害社会的罪过心理支配下实施的危害社会的行为,才可能具有这种社会危害性。如果仅有邪恶的思想而无客观上的危害行为或者虽有客观损害行为而无主观罪过,则都不具有犯罪的社会危害性。

(3)在分析具体行为的社会危害性时还应当辩证地看问题,即必须透过现象抓住事物的本质,而不能为表面现象所迷惑。有的行为从表面上看似乎没有也不可能对刑法保护的社会关系造成实际损害,但如果透过现象看本质,就会发现其实质并非如此。例如国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益并收受他人以感谢的名义给付的大量财物的行为,从表面上看为他人谋取的利益本身是正当的,他人又是自觉自愿地给付财物,这似乎谈不上有社会危害性,但实际上这种行为具有以权换利、权钱交易的性质,因而严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,属于犯罪行为。当然也有相反的例子,有的行为从外表看似乎造成了社会关系的实际损害,但实质上却不具有社会危害性。例如公民见义勇为,对正在实施严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人进行暴力反击,造成不法侵害人伤亡,从表面上看似乎这里的致人伤亡和犯罪者伤害、杀害他人没有什么区别,但实际上这种行为却因其正当防卫性质而不仅没有社会危害性,反而对国家和人民有利。可见,唯物辩证法中透过现象认识本质的原理,对于我们分析行为人的行为有无犯罪的社会危害性也是具有重要的指导意义的。

2.犯罪是刑法所禁止的行为,即具有刑事违法性

犯罪是具有相当程度的社会危害性的行为,但并非行为只要有严重危害社会的性质就当然属于犯罪。在崇尚法治、坚持罪刑法定原则的时代,认定犯罪的标准只能是刑法的规定,只有刑法明文规定禁止的行为,才属于犯罪行为。否则,即便行为有相当的社会危害性,也不能被视为犯罪。由此可见,刑事违法性也是犯罪的一个基本特征。刑事违法性这一特征是行为的严重社会危害性在法律上的体现,因为从立法角度看,国家制定和实施刑法的目的是禁止某些特定的行为,而之所以如此,是因为这些行为具有严重的社会危害性,运用道德舆论或者一些制裁性较弱的法律(如民法、行政法等)已难以对其进行有效规制。所以,一定的社会危害性是刑事违法性存在的根据,两者之间通常而言表现为内容和形式的关系。[44]

但是,刑事违法性也具有独立的不可替代的意义。(1)它表明犯罪不是一般的违法行为或不道德行为,而是触犯刑法的行为,从而有助于把握犯罪和一般违法行为的区别。(2)从司法角度讲,刑事违法性是犯罪的社会危害性的唯一存在方式和判断尺度,即达到犯罪程度的社会危害性只能以刑事违法性为载体,舍此便无法存在和表现出来,而评价现实中的某种行为是否具有犯罪的社会危害性,也只能以行为是否属刑法所禁止为唯一尺度。

需要指出的是,刑法对犯罪行为的禁止并非仅仅体现在刑法分则性规定中,违反刑法总则中的禁止性规定的行为,如犯罪预备行为、教唆犯罪行为等,也具有刑事违法性。从刑法规范与其他法律规范的关系来看,刑事违法性表现为两种情况:(1)行为直接触犯刑法规范,如故意杀人、强奸、抢劫等;(2)行为因违反其他法律规范情节严重以致为刑法所禁止,如走私、偷税、假冒注册商标等。一般说来,前一种情况的刑事违法性比较容易把握,而后一种情况的刑事违法性只有通过将刑法和其他相关法律规范加以对照才能准确认定。

3.犯罪是应受到刑罚处罚的行为,即具有刑罚当罚性

任何违法行为都应当承担相应的法律后果,犯罪的法律后果就其具体表现而言主要是刑罚。刑罚作为最严厉的制裁方法,只能适用于犯罪这种严重危害社会并违反刑法规范的行为。不需要用刑罚来处罚的行为,如一般的扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利或者侵犯公私财产的行为,即便有一定的社会危害性,也不能被认为是犯罪。由于刑法是将作为危害社会的犯罪行为与作为法律后果的刑罚连接在一起的法律规范的总和,以及刑罚与犯罪之间的这种联系本身所具有的表明行为社会危害性程度的直观意义,故《刑法》第13条将“应当受刑罚处罚”作为定义犯罪的一个方面。因此,我国刑法学界的通说认为,刑罚当罚性也是犯罪的一个基本特征。[45]应当明确的是,刑罚当罚性这一特征也是从犯罪的严重社会危害性中派生出来的,它与刑事违法性一样,必须以严重社会危害性为根据。同时,刑罚当罚性又是行为严重社会危害性和刑事违法性的必然结果。所以,将刑罚当罚性视为犯罪的一个基本特征与前面介绍的将犯罪定义为依法应当受刑罚处罚的行为的形式主义犯罪概念是有本质区别的。

这里还必须指出的是,具有刑罚当罚性不等于实际上一定要判处刑罚。换言之,它并不排斥对有关犯罪适用刑法中“免除处罚”或“免予刑事处罚”的规定。这是因为,刑罚当罚性是指行为具有应当受刑罚处罚的性质,属于“应然”层面的问题,所表明的是对行为的评价,而事实上是否判处了刑罚,是对犯罪行为的实际处理,属于“实然”层面的问题。两者有联系,但不是同一概念。因此,刑法中规定的在一定情况下可以或者应当对犯罪行为“免予刑事处罚”与犯罪的刑罚当罚性特征并不矛盾。而且,“免予刑事处罚”本身是以行为具有刑罚当罚性为前提的,因为只有行为属于犯罪同时又具备免除处罚情节的,如防卫过当、避险过当或者自首后又有重大立功表现的等,才可能或者应当“免除处罚”;否则,倘若行为本不应受刑罚处罚,例如情节显著轻微危害不大的行为,就只能对其依法宣告无罪而不能免除处罚。由此可见,刑法中“免除处罚”或者“免予刑事处罚”的规定恰恰表明,刑罚当罚性是犯罪的一个基本特征。不具备这一特征的行为是谈不到“免除处罚”或“免予刑事处罚”问题的。

综上所述,严重社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性是犯罪的三个基本特征,三者既有机联系,又各自从不同角度说明犯罪这一现象。其中,严重社会危害性是犯罪的本质特征,是刑事违法性和刑罚当罚性的存在根据;刑事违法性和刑罚当罚性则是严重社会危害性在法律上的表现和后果。

二、犯罪的分类

研究犯罪的分类有助于加深对犯罪概念的理解。一般而言,对犯罪可以依据不同的标准进行各式各样的分类,如以危害行为的形式为标准可分为作为犯和不作为犯、以罪过的形式为标准可分为故意犯和过失犯,以危害结果的表现形态为标准可以分为侵害犯与危险犯(包括具体的危险犯与抽象的危险犯)等。这里仅就以后章节中不再详细讨论的一些犯罪分类作些介绍。

(一)犯罪的理论分类

(1)自然犯与法定犯。自然犯也称刑事犯,是指行为本身由于明显违反公共善良风俗和人类伦理而自然蕴涵着罪恶性,因此直接由刑法典和单行刑法所规定的传统型犯罪,如放火罪、强奸罪、抢劫罪等。法定犯又称行政犯,是指行为本身并无罪恶性,而是由于违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事罚则即附属刑法予以规定的现代型犯罪,如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等。一般认为,从犯罪人的主观恶性程度来讲,自然犯较之于法定犯要严重。但是在违法性问题上,由于行政法规会因为国家管理目标的改变而时常发生变化,因此法定犯又经常处于变动之中,缺乏像自然犯那样的稳定性。正因为这两类犯罪各有其特殊性,所以对各自的认定方法、刑罚裁量及预防对策均应有所不同。

(2)隔离犯与非隔离犯。隔离犯是指在犯罪实行行为与犯罪结果之间存在时间上或者地域上的间隔的犯罪。其中,存在时间上间隔的为隔时犯;存在地域上间隔的称隔地犯。非隔离犯则是指犯罪实行行为与犯罪结果之间没有时间、地域间隔的犯罪。进行这一分类的目的之一在于正确确定隔离犯的犯罪时与犯罪地,以便准确地适用刑法和解决刑事管辖问题。一般而言,隔时犯的行为时即为犯罪时;隔地犯的行为地与结果地均为犯罪地。

(二)犯罪的法定分类

(1)国事犯与普通犯。国事犯又称政治犯,是指危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度的犯罪。我国《刑法》分则第1章规定的危害国家安全罪即属于国事犯。普通犯是指危害国家安全罪以外的刑事犯罪,如危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等。从国内法上看,由于国事犯危害的是国家的根基,其社会危害性总体上而言要比普通犯严重得多,所以如前所述,我国《刑法》特别强调对这类犯罪的刑罚惩罚。[46]而从国际法上讲,由于各国社会政治制度和意识形态的差别,对普通犯的引渡请求比对政治犯的引渡请求要容易被接受一些,一般而言,政治犯不引渡已成为各国处理引渡事宜的一项原则。[47]

(2)身份犯与非身份犯。身份犯是指刑法规定以特定身份作为构成要件的犯罪,如《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪、第254条规定的报复陷害罪、第382条规定的贪污罪和第384条规定的挪用公款罪等。非身份犯是指不以特殊身份作为构成要件的犯罪,如破坏交通工具罪、故意杀人罪等。这种分类对正确认定犯罪具有重要意义。在研究身份犯与非身份犯的分类时,还应注意不真正身份犯的概念。不真正身份犯是指刑法将某种特殊身份规定为加重或减轻事由的犯罪。我国《刑法》第243条第2款对国家工作人员犯诬告陷害罪从重处罚的规定,就是不真正身份犯的立法例。

(3)亲告罪与非亲告罪。亲告罪即刑法明文规定告诉才处理的犯罪。《刑法》第98条规定:“本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”可见,对亲告罪是否予以刑事追究原则上取决于被害人是否告诉。刑法没有规定为亲告罪的为非亲告罪,即不问被害人是否告诉、是否同意起诉,人民检察院均应提起公诉的犯罪。在我国刑法中,绝大多数犯罪为非亲告罪,只有《刑法》第246条规定的侮辱罪和诽谤罪、第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由罪、第260条第1款规定的虐待罪以及第270条规定的侵占罪属于亲告罪。《刑法》之所以将这几种犯罪规定为亲告罪,主要是因为这些犯罪危害较轻微,且被害人与行为人之间一般存在较密切的关系,故在是否对被告人进行刑事追究的问题上应充分尊重被害人的意愿。

(4)基本犯、加重犯与减轻犯。基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪,如《刑法》第234条第1款规定的就是故意伤害罪的基本犯。加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪,如《刑法》第234条第2款规定的情况。从分则关于加重犯的规定来看,有的明确将加重情节限定为结果、数额或者手段等,有的则没有具体指明加重的事由,而是以“情节严重”“情节特别严重”等表述来概括。减轻犯是指分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪,如《刑法》第232条后段规定的情节较轻的故意杀人罪等。这一分类实际上是从量刑的意义上对同一具体犯罪不同情况的区分。

第二节 犯罪构成

一、犯罪构成的理论沿革

(一)德国、日本的构成要件理论

从理论沿革上看,我国刑法理论中的犯罪构成与德、日刑法理论中的构成要件具有一定的继受关系。构成要件的观念最早可以追溯到中世纪意大利纠问式诉讼程序。1581年意大利学者法利那休斯提出Corpus delicti一词,表示已通过一般纠问程序所证实的犯罪事实。1796年德国学者克莱因(1774—1810)将Corpus delicti翻译成德语Tatbestand,其字义为“行为情况”,后来译成日文时意思成了“构成要件”,但它在当时仍然属于诉讼程序上的概念。赋予Tatbestand实体法意义的是后来的德国刑法学家斯蒂贝尔(1764—1827)和费尔巴哈,但真正将其抽象为刑法理论体系基干则是20世纪初的事情了。一般认为,1906年德国人贝林(1866—1932)发表的《犯罪的理论》一书,为现代刑法学中的构成要件理论奠定了基础。他认为,行为符合构成要件是成立犯罪的条件之一(另外两个条件分别是违法性和有责性),构成要件是犯罪类型或犯罪类型的轮廓,并且构成要件仅限于记述的、客观的内容,与主观的、规范的要素没有关系。到了晚年,他对自己的上述观点作了修正,认为构成要件与犯罪类型不完全相同,而只是犯罪类型的观念上的指导形象,从而使得构成要件与违法性和有责性相分离。德国学者迈耶在贝林早期观点的基础上推进了构成要件的类型化。他认为,构成要件不仅包括记述的、客观的要素,而且包括规范的、主观的要素;具体事实符合抽象的构成要件是违法性最重要的认识根据或表征,两者就像烟与火的关系一样,只要没有违法阻却事由,具备构成要件符合性的行为就是违法的。另一位德国学者梅茨格进一步指出,构成要件是刑法对可罚的违法行为所作的类型性的记述,它不仅是违法性的认识根据,而且是违法性的存在根据。构成要件的理论被引入日本后,小野清一郎等人提出,构成要件不仅是违法的类型,而且是责任类型,即符合构成要件行为原则上不仅是违法的,而且是有责的。[48]

目前,德、日等国家刑法学界在构成要件问题上形成了以下通说:构成要件符合性、违法性与有责性是成立犯罪的三个条件,故行为符合构成要件并不一定就成立犯罪,还要看是否存在违法阻却事由及行为人有无责任;构成要件是抽象的、观念的概念,而不是具体的事实本身,具体事实与构成要件相一致时,便具有构成要件符合性;构成要件以实行行为为中心,既包括记述的、客观的要素,也包括规范的、主观的要素;构成要件是违法类型,即符合构成要件的行为原则上具有违法性。[49]

(二)苏联的犯罪构成理论

如果说德、日等国的构成要件理论和我国的犯罪构成理论还有较大出入的话,那么苏联的犯罪构成理论和我国的理论则可以说是同源同根。苏联的刑法理论认为:“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和。”[50]苏联的犯罪构成理论具有如下主要特点:

(1)犯罪构成与社会危害性是相统一的。苏联学者认为,犯罪构成以犯罪的社会危害性为基础,行为符合犯罪构成就具有犯罪的社会危害性。如特拉伊宁指出:“在社会主义的刑法体系中,犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础。立法者也正是通过综合那些统一起来即构成社会危害行为的特征来制定犯罪构成的。”[51]

(2)犯罪构成要件之间是有机统一的。苏联学者认为,犯罪构成是犯罪成立所必需的客观要件与主观要件的总和。“每个具体的犯罪构成都包含有犯罪主体和犯罪主观方面,以及犯罪客体和犯罪的客观方面要件的总和,犯罪构成的一切要件互相联系;每一个要件都是有机统一体的一个组成部分。在某人的行为中,如果缺少一个要件,那就意味着缺少整个犯罪构成。”[52]因此,犯罪构成就是成立犯罪的全部条件,行为符合犯罪构成就意味着完全成立犯罪。

(3)犯罪构成与刑事责任是统一的。苏联学者认为:“社会主义法制的一个基本原则是:追究一个公民的刑事责任的唯一根据是:在他的行为中应具有刑事法律条文严格规定的犯罪构成。”[53]可见,只要行为人的行为符合犯罪构成,也就具备了对其追究刑事责任的根据。

(三)我国的犯罪构成理论

我国的犯罪构成理论是在移植前苏联模式的基础上建立起来的。在新中国建立初期,老一代刑法学者即通过翻译、介绍等方式引入苏联的犯罪构成理论,并开始对这一理论进行研究。1957年以后,由于法律虚无主义的泛滥,犯罪构成理论遭到了批判,成为法学中的“禁区”。随着我国1979年《刑法》的颁布,犯罪构成重新开始成为刑法理论研究的重要课题。自那时以来,不仅犯罪构成理论在刑法学体系中的地位得到完全的恢复,而且刑法学界在这一领域内开展了许多深入研究,取得了很大的突破[54],已基本上形成了有别于苏联的犯罪构成理论模式。

当然,由于我国对犯罪构成的研究起步较晚,加之长期以来对西方国家的刑法理论带有偏见,所以我国犯罪构成理论在一些具体观点上还不是很成熟,逻辑上还不是特别严谨,体系上也还存在着不协调的情况。[55]由此可见,进一步完善具有我国特色的犯罪构成理论体系,仍然是我们这一代学人所肩负的一项重要责任。

二、我国犯罪构成的概念和意义

(一)犯罪构成的概念

犯罪构成,是指刑法规定的、反映某种行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。从理论上讲,犯罪构成有具体犯罪构成与一般犯罪构成之分。具体犯罪构成,如故意杀人罪的犯罪构成、强奸罪的犯罪构成、抢劫罪的犯罪构成等是罪刑各论研究的内容。这里主要探讨犯罪构成的一般概念。在这一意义上,犯罪构成与《刑法》第13条规定的犯罪概念既有区别又有着密切的联系。如前所述,犯罪概念揭示了犯罪的基本特征,所回答的系什么是犯罪的问题。犯罪构成则表明成立犯罪必须具备的条件,回答的是犯罪如何构成的问题。因此,一方面犯罪构成必须以犯罪概念为基础,离开犯罪概念,犯罪构成就成为失去实质内容的纯粹形式;另一方面犯罪概念所揭示的特征也需要通过犯罪构成来具体体现,离开犯罪构成,犯罪的基本特征就失去了赖以存在的载体,罪与非罪的界限也就无从把握。故犯罪构成是一个十分重要的概念。

根据前述犯罪构成的一般概念,我国刑法中的犯罪构成具有如下几个特征:

(1)犯罪构成是成立犯罪所必须具备的客观要件和主观要件的有机整体。其一,任何犯罪构成都是由若干要件组成的,是成立犯罪的必要条件的总和。其二,每一种犯罪的构成要件均可被归纳为客观要件和主观要件两大类。客观要件包括对社会关系的侵害或者威胁,危害社会的行为与结果等;主观要件包含实施危害社会行为的人的条件及其在实施危害行为时的主观心理状态(主观罪过)等。其三,犯罪构成是客观要件和主观要件的有机整体,即客观要件和主观要件是彼此联系、相互依存、有机统一的。换言之,一定的客观要件和一定的主观要件互为存在的必要条件。因此,我国刑法既反对只注意行为客观上的危害性而不考虑行为人主观心理状态的“客观归罪”,也反对只着眼于主观恶性而不考虑行为的客观危害性的“主观归罪”。

(2)犯罪构成是由能够表明行为的社会危害性及其程度的要素组成的。在社会生活中,与犯罪有关的事实特征是形形色色、千差万别的。这些事实特征都从不同的侧面及意义上说明、证实着犯罪。例如,犯罪的时间、地点、方法、对象,行为人的相貌、衣着、体态、身高、年龄、身份、口音以及习惯动作等,对于侦破、证实和认定犯罪都有一定的作用。不过,众多的犯罪事实特征并非都能成为犯罪构成的要件。由于犯罪构成是成立犯罪的规格,确定犯罪构成是为了最终解决认定犯罪的标准问题,故根据前述犯罪概念的要求,只能在所有的犯罪事实特征中进行筛选,将其中对表明行为达到犯罪的社会危害性程度具有不可替代作用的事实特征提炼出来,再进行一定的概括和抽象,最后将其确定为犯罪构成的要素,即犯罪构成要件。可见,某种犯罪事实特征能否被选择为犯罪构成的内容,取决于其本身对表明行为的社会危害性及其程度是否具有重要意义。正是因为如此,犯罪构成的各个要件才能够分别从不同角度说明行为的社会危害性,并最终通过犯罪构成整体表明其社会危害性达到了犯罪的程度。

(3)犯罪构成是由刑法加以规定的。虽然我国《刑法》中没有出现“犯罪构成”这一术语,但不能因此而否定犯罪构成的法定性,由于罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一,所以作为成立犯罪的规格和认定犯罪的标准的犯罪构成必须由《刑法》加以确定。事实上,我国《刑法》对各种犯罪的构成要件都尽可能明确地作了规定。例如,通过对《刑法》第259条规定的分析我们可以得知,破坏军婚罪的特有构成要件为:第一,侵犯的是刑法所保护的军人婚姻关系;第二,在客观上实施了与现役军人的配偶结婚或者同居的行为;第三,在主观上有破坏军人婚姻的故意。由此可见,这一《刑法》分则条文其实是对破坏军婚罪的一些构成要件的规定。需要说明的是,《刑法》对犯罪构成要件的规定,并非仅仅表现在分则条文中,而是通过《刑法》总则条文和分则条文共同来完成的。例如,前述《刑法》第259条没有规定破坏军婚罪的主体要件,但这并不意味着任何人都可以犯破坏军婚罪,实际上破坏军婚罪的犯罪构成中包含着主体方面的限制,不过这一要件没有被规定在《刑法》第259条内,而是被规定在《刑法》第17条这一总则条文中。我们应当看到,任何一个规定具体犯罪的《刑法》分则条文都不可能完整地规定犯罪的全部构成要件,因此必须将分则条文和《刑法》总则的相关规定结合起来才能全面地把握其犯罪构成。

(二)犯罪构成的意义

犯罪构成的意义主要体现在以下三个方面:

(1)对加强社会主义法治的意义。如前所述,《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则。这一原则与我国依法治国、建设社会主义法治国家的方针是一脉相承的,是加强法治的一项重要具体举措,而科学、明确的犯罪构成是确保罪刑法定原则得到有效贯彻的一个基本条件。这是因为,唯有恰当和确切的构成犯罪要件或认定犯罪的标准,才能使罪与非罪的界限清楚,令犯罪的人不致逃脱法律的追究,以便维护社会秩序;同时使无罪的人不受刑罚处罚,从而保障公民的人权。否则,罪刑法定原则就难以落到实处,社会主义法治的方针也难免变成一句空洞的口号。由此可见,科学、明确的犯罪构成是依法治国方针在刑法领域的具体化,对加强社会主义法治具有十分重要的现实意义。

(2)对刑事司法实践的意义。犯罪构成对刑事司法实践具有特别重要的作用,因为无论是刑事起诉、定罪(认定犯罪)或者量刑(裁量决定刑罚)都必须以犯罪构成为指导。在起诉或定罪环节,首先遇到的是该种行为是否成立犯罪的问题。要解决这一问题,必须借助于犯罪构成标准,即以事实为根据、以刑法规定的犯罪构成为准绳来区分罪与非罪,从而将符合某一犯罪构成的行为认定为犯罪;对不符合任何犯罪构成的,不以犯罪论处。其次,如果认定某一行为构成犯罪,则面临的问题是成立什么犯罪,即如何定性。解决这一问题也需要根据事实和刑法规定的各具体犯罪构成进行分析,从而区分此罪与彼罪。最后,在认定行为构成某种犯罪后,还存在该犯罪属于犯罪完成形态抑或未完成形态、是共同犯罪还是单独犯罪以及系一罪还是数罪等问题,这些问题也都需要根据犯罪构成的类型或者犯罪构成的个数为标准加以解决。至于在量刑环节中,尽管犯罪情节在此起重要作用,但其基础还是犯罪的性质,即首先还是应当依据与表明不同社会危害性的犯罪构成相对应的法定刑罚为基准,然后再考虑犯罪的情节来进行具体裁量。可见,在量刑时犯罪构成的作用也是不可低估的。

(3)对发展和完善刑法理论的意义。刑法理论从大的方面讲分为刑法总论和罪刑各论,其中的刑法总论又可进一步分为绪论、犯罪论与刑罚论,且以犯罪论为中心。犯罪论的体系主要是依据犯罪构成建立起来的,对犯罪构成的不同理解,往往导致建立不同的犯罪论体系。本书后面犯罪论部分各章的内容也都离不开犯罪构成这个主题(其他教科书同样如此)。因此,实际上犯罪论就是犯罪构成论。[56]虽然刑罚论以刑罚及其运用为主要研究内容,但如前所述,刑罚的具体运用即量刑同样要以犯罪构成为基础。罪刑各论是以各种具体犯罪及其法定刑为研究对象的,而对具体犯罪的研究主要是指对具体犯罪的构成要件的研究。可见,犯罪构成在整个刑法理论中居于核心的地位。因此,刑法理论的发展与完善必须以犯罪构成为切入点。我国近些年来刑法学研究的状况也表明,整个刑法理论的发展和完善主要建立在对犯罪构成认识深化的基础之上。

二、犯罪构成的分类

现实社会中的犯罪行为不仅在性质上多种多样,而且在表现形式上也是千变万化的,例如故意杀人罪有完成犯罪的状态,也有未完成的状态;有单个人实施的犯罪,也有两人以上共同实施的犯罪。因此,作为认定犯罪标准的犯罪构成也自然地或者表现为各种不同的形态,或者通过不同的表述方式来表达或呈现为不同的内部构造。深入地探讨犯罪构成的途径之一是将刑法规定的各式各样的犯罪构成依据不同的标准从不同的角度进行分类研究。我国刑法理论一般是依据犯罪构成形态上的差别将其划分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成,按照犯罪构成在刑法中表述方式的不同将其划分为叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成,根据犯罪构成内部结构上的区别将其划分为简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成。

(一)基本的犯罪构成与修正的犯罪构成

基本的犯罪构成,是指《刑法》分则条文就某一犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成,其中大多数基本的犯罪构成是以单个的行为人犯罪的既遂状态为标本而规定的,如《刑法》第114条规定的放火罪构成、第158条规定的虚报注册资本罪构成、第239条规定的绑架罪构成和第382条规定的贪污罪构成等;但也有一些是以两个以上行为人犯罪的既遂状态为模式而规定的,如《刑法》第268条规定的聚众哄抢罪构成、第292条规定的聚众斗殴罪构成以及第317条第1款规定的组织越狱罪构成等。[57]修正的犯罪构成,是指为了适应认定故意犯罪过程中各种停止形态或数个行为人共同犯罪的需要,在以基本的犯罪构成为前提的情况下,通过刑法总则条文对基本构成包含的某些要件加以修改、变更而形成的犯罪构成,如《刑法》第22条关于预备犯的规定是对某一具体犯罪基本构成中客观方面特有要件的修改、变更;第29条关于教唆犯的规定则是对特定犯罪基本构成中主体及客观方面特有要件的修改、变更。

研究基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这一分类的目的主要是为了正确理解和适用修正的犯罪构成。由于修正的犯罪构成是在基本的犯罪构成的基础上用总则的条文修改、变更个别要件而形成的,所以确定这类犯罪构成时必须将规定基本构成的条文和修改、变更其中某些要件的总则条文结合起来。而且,在依据修正的犯罪构成认定犯罪的场合,应同时引用规定基本构成的刑法分则条文和规定修改、变更其中某些要件的总则条文。例如,在确定强奸罪之教唆行为的犯罪构成时,需要将具体规定强奸罪的《刑法》第236条与规定教唆犯的《刑法》第29条结合起来;在依据这一修正的犯罪构成惩处强奸罪之教唆犯的司法文书中,也要明确指出行为人被(或应被)认定为犯罪的法律根据是上述两个条文。

(二)叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成

一般认为,叙述的犯罪构成又称为封闭的犯罪构成或完结的犯罪构成,是指刑法条文对具体犯罪的构成要件进行了或详细或简要的描述,从而充分地表明该犯罪事实特征的犯罪构成。例如,《刑法》第305条规定的伪证罪的犯罪构成是通过刑法条文对该罪构成要件作了详细描述之叙述的犯罪构成,《刑法》第173条规定的变造货币罪的犯罪构成则是通过刑法条文对该罪构成要件作了简要描述之叙述的犯罪构成。空白的犯罪构成又称为开放的犯罪构成或待补充的犯罪构成,是指刑法条文对具体犯罪的构成要件没有予以充分的描述,还需要援引其他法律的规定来加以补充的犯罪构成。例如,《刑法》第337条对逃避动植物检疫罪的构成要件并没有给予充分的描述,只是指出该罪系违反进出境动植物检疫法的规定,逃避动植物检疫,引起重大动植物疫情的行为。换言之,《刑法》规定的逃避动植物检疫罪的构成内容中存在部分空白,需要援引进出境动植物检疫法的规定来填充。

研究叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成这一分类的意义在于,据此可以清楚地认识到两类犯罪构成的确定根据不同。确定叙述的犯罪构成,只需要分析刑法本身的规定即可;但确定空白的犯罪构成,不仅要分析刑法条文的相应规定,而且还应参考其他有关法律、法规。

(三)简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成

简单的犯罪构成,又称为单一的犯罪构成或单纯的犯罪构成,是指刑法条文规定的具体犯罪各构成要件均属单一的犯罪构成。《刑法》第235条规定的过失致人重伤罪的犯罪构成是其适例。具体而言,构成本罪只要求侵犯的是单一的社会关系——他人的健康权利;实施的是单一的行为——致人重伤行为;主观上是单一罪过——过失。复杂的犯罪构成,是指刑法条文规定的具体犯罪诸构成要件并非均属单一的犯罪构成。它又可以进一步分为选择的犯罪构成与重叠的犯罪构成。选择的犯罪构成是指刑法条文就构成要件规定了若干选项,符合其中任一选项即可成立犯罪的犯罪构成。例如,《刑法》第309条就扰乱法庭秩序罪的构成要件规定了三个选项:(1)在法庭聚众哄闹;(2)冲击法庭;(3)殴打司法工作人员,具备其中一个选项而严重扰乱法庭秩序的,即符合扰乱法庭秩序罪的犯罪构成。选择的犯罪构成情况十分复杂,就选项的内容看,有行为选择(例如前述《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪的犯罪构成)、对象选择(如《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪的犯罪构成)、结果选择(如《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪的犯罪构成)、主体选择(如《刑法》第316条规定的脱逃罪的犯罪构成)和目的选择(如《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪的犯罪构成)等;就选项所涉及的构成要件数量看,有单层选择(如前述扰乱法庭秩序罪的构成只有行为方面的选择)、双层选择(如《刑法》第352条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪的犯罪构成就包括行为方面的选择与对象方面的选择)及多层选择(如《刑法》第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪的犯罪构成中包括了主体选择、行为选择与后果选择等)。重叠的犯罪构成是指刑法条文就某一犯罪的构成要件规定必须是侵犯两种以上的具体社会关系,或者实施两种以上的行为,或者行为人具有两种以上的罪过的犯罪构成。例如,《刑法》第300条第2款规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪的构成要求行为必须既扰乱了公共秩序又侵犯了他人的生命权利,属于所侵犯的社会关系重叠的犯罪构成。《刑法》第175条规定的高利转贷罪的构成则属于要求两种以上行为的犯罪构成,即这里的高利转贷行为是由套取金融机构信贷资金和高利转贷他人两种具体行为结合而成的。至于要求具有两种以上罪过的犯罪构成可以《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪的构成为例,即成立本罪,在主观上必须是依法配备公务用枪的人员丢失枪支后既故意不及时报告又对造成的严重后果存在过失的心理状态。

区分简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成的意义在于,可以准确地把握各种犯罪构成的内部结构,从而正确地运用犯罪构成来认定犯罪,特别是准确区别一罪与数罪。

三、犯罪构成的体系

犯罪构成体系,是指犯罪构成的诸要件按照一定顺序和层次组成的有机整体。确立犯罪构成的体系,首先,必须设定犯罪构成要件的个数;其次,要决定构成要件的排列顺序;最后,还要确定犯罪构成要件的层次结构。

关于犯罪构成要件的数量,我国刑法学界的认识尚不是很一致,通说认为,我国刑法中的犯罪构成由四个方面的要件组成,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面。但也有一些学者对此提出异议,如有人认为犯罪客体不是犯罪构成要件,有人主张犯罪主体不是构成要件。我们认为,通说的见解尽管也存在着一些问题,例如未能将《刑法》分则某些规定情节严重或者情节恶劣才构成犯罪的条文(如《刑法》第243、246、249、250、251和252条等)中的严重或恶劣的情节恰当地归入构成要件中,但它比其他观点毕竟要全面一些,而且也已经为司法实际部门所普遍认同,故目前仍应以这种观点作为我们研究犯罪构成体系的基础。

关于犯罪构成要件的排列顺序,我国刑法理论上也有不同的主张。通说按照认定犯罪的过程来排列犯罪构成要件的顺序。司法实践中认定犯罪的过程一般为:首先是发现了某种特定社会关系遭受损害的事实(客体受到侵犯),如某人死亡等。这时就需要查明一定社会关系遭受损害的原因,即是不是由于人的侵害行为造成的。在查明了是由人的侵害行为(存在犯罪的客观方面)造成的以后,例如查明某人死亡原因系他杀之后,则需要了解谁是行为人以及行为人的具体个人情况,如他是否具有负刑事责任的能力等。在确定了行为人具有负刑事责任的能力(有犯罪主体)之后,还必须查明行为人实施侵害行为时的主观心理状态,即分析他是否出于故意或过失。只有在确定行为人是出于故意或者过失的罪过(存在犯罪主观方面)实施了该行为后,才能将行为认定为犯罪。因此,按照通说的见解,犯罪构成要件的排列顺序应为犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件与犯罪主观方面要件。另外一种有代表性的见解认为,实际犯罪发生的逻辑顺序是符合犯罪主体条件的人,在其犯罪心理态度的支配下,实施一定的犯罪行为,危害一定的客体,即社会主义的某种社会关系。故按照这一逻辑顺序,犯罪构成要件的排列顺序应当是犯罪主体要件、犯罪主观方面要件、犯罪客观方面要件与犯罪客体要件。[58]考虑到司法实践的要求,我们在这一问题上采用通说的主张。

关于犯罪构成要件的层次结构,通行的教科书一般都是在犯罪构成整体这一层次下将各种构成要件划分为客观要件与主观要件两大类;然后再进一步将客观要件划分为犯罪客体(要件)与犯罪客观方面(要件),而将主观要件划分为犯罪主体(要件)与犯罪主观方面(要件);最后再在四部分构成要件之下具体探讨构成要件的组成要素,如在犯罪客体要件之下探讨犯罪客体与犯罪对象,在犯罪客观方面要件之下探讨危害行为、危害结果(包括危害行为与危害结果的因果关系)、犯罪方法、犯罪时间与地点,在犯罪主体要件之下探讨一般主体、特殊身份主体与单位犯罪主体,在犯罪主观方面要件之下探讨犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的。这样就形成了一个诸要件层次分明、排列有序、联系密切、有机统一的犯罪构成体系。

本章重点问题提示

一、关于犯罪概念的争议

对我国刑法采用形式与实质相统一的犯罪概念,我国刑法学界过去普遍持肯定态度。但近些年来,一些学者开始质疑这一概念的科学性。他们认为,以社会危害性为核心的犯罪概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念,而不是刑法意义上的概念。这一概念是与法律虚无主义联系在一起的。社会危害性是一个有名无实的东西,其本身不具有规范性,但在定罪中却起到了超越法律规范的根据的作用。以社会危害性为实质内容的犯罪概念是与罪刑法定原则相冲突的。因此,刑法上的犯罪概念应当恪守形式的犯罪概念。与此同时,也有许多学者从维护形式与实质相统一的犯罪概念的立场出发进行了反驳。他们认为,将社会危害性引入犯罪概念中的合理性主要在于:从立法角度看,社会危害性是立法者行使刑事立法权的唯一根据;从司法角度讲,社会危害性判断是实现个案正义的需要。以社会危害性为组成要素的犯罪概念有助于在罪刑法定的基础上,进一步将那些形式上违法而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为从犯罪圈中排除出去,从而更有利于对人权的保障。这种形式与实质相统一的犯罪概念比形式的犯罪概念更能起到对行为的指导功能和犯罪预防作用。[59]

二、关于犯罪基本特征的争议

这一方面的争鸣主要表现在两个方面:(1)社会危害性能否被视为犯罪的本质特征;(2)刑罚当罚性能不能被归纳为犯罪的基本特征之一。关于第一个方面,前述关于犯罪概念的争鸣中已经提到,主张应采纳形式的犯罪概念的学者认为将社会危害性视为犯罪的本质特征在理论上和实践中都会带来诸多问题,因此他们提出将社会危害性从犯罪概念中驱逐出去,而以刑事违法性作为犯罪的最基本特征。[60]而坚持形式与实质相统一的犯罪概念的学者则认为,我国的刑法学体系都是以社会危害性为中心的,因此否定社会危害性是犯罪的本质特征这一命题,无异于动摇整个中国刑法学大厦的基石。[61]关于第二个方面,刑法理论界也存在肯定说与否定说两种观点。通说认为,刑罚当罚性也是犯罪的一个基本特征。而否定说认为,只有行为构成了犯罪,才能谈得上刑罚惩罚的问题,因此刑罚当罚性是犯罪的法律后果问题,而不是犯罪本身的特征。我们认为,后一种观点实际上是把应然意义上的刑罚当罚性和实然意义上的刑罚惩罚混为一谈了。[62]

三、关于犯罪构成要件的争议

在犯罪构成方面,我国刑法理论界的主要争点在于犯罪客体是否属于犯罪构成要件。通说认为,犯罪客体是犯罪构成中不可缺少的组成部分。但也有学者认为,犯罪客体实际上是犯罪概念的内容;客体是通过犯罪客观方面要件、犯罪主体要件和犯罪主观方面要件综合反映出来的,行为符合上述三部分要件,就必然存在犯罪客体,不可能出现符合上述三部分要件却没有犯罪客体的现象;犯罪客体与上述三部分要件之间并不处于同一层次,它实际上对确定犯罪构成要件的内容没有决定性意义;外国刑法将我们称作犯罪客体的法益(法律所保护的利益)视为十分重要的概念,但没有人认为刑法保护的法益是构成要件;主张犯罪客体不是犯罪构成要件,并不会给犯罪定性带来困难。[63]

思考题

1.怎样理解我国刑法中的犯罪概念?

2.研究犯罪在理论上和法律上的分类有什么意义?

3.什么是犯罪构成?犯罪构成有哪些类型?

4.如何理解犯罪构成的体系?