四、发包人未取得建设用地规划许可，与承包人签订的建设工程施工合同是否有效

判定建设工程施工合同的效力，在《建设工程施工合同解释》没有明确规定的情况下，起主要依据的还是《民法通则》及《合同法》基本民事法律的规定。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”笔者认为，发包人在未取得建设用地规划许可的情况下，与承包人签订的建设工程施工合同是无效的。其判定依据主要是《合同法》第52条第4、5款的规定。《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性的强制性规定才导致合同无效，如仅是违反法律、行政法规的管理性强制性规定并不导致合同的无效。在实务中的难点是怎样去判定相应的规定属于效力性的强制性规定还是管理性的强制性规定。

就如何区分效力性强制规范和管理性强制规范，民法理论界和司法实务界并没有严格且统一的标准，在民法理论界讨论中涉及较多的主要是利益平衡法及王利明教授提出的三分法。对于效力性强制规范的区分，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。

《城乡规划法》第39条：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”按照项目开发证件办理流程来看，建设单位应当首先取得建设用地规划许可，然后取得建设用地使用权，再办理建设工程规划许可等，根据《城乡规划法》的规定，如果规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。这是效力性的强制性规定，所签订的国有土地使用权出让合同无效，那发包人与承包人签订的建设工程施工合同也是无效的。依法取得建设用地规划许可是建设单位取得建设用地使用权的前提条件，也是取得工程规划许可所必需的。未取得建设用地规划许可，即使建设单位已经占有该土地或已经在开始进行项目建设，也是违法建筑物。标的物是违法的合同内容，导致的情形是该合同无效。故发包人未取得建设用地规划许可，与承包人签订的建设工程施工合同无效。

另外，之所以对违章建筑物进行否定评价，是因为违章建筑物损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量等一系列的监管，使违章、质量不合格的建筑物得以存在，其直接危害社会公共安全，对人民群众的人生、财产带来威胁。违章建筑物直接损害国家和社会公共利益及人民群众的人生、财产安全，因此，在未取得建设用地规划许可，与承包人签订的建设工程施工合同无效。

如：原、被告分别于2011年3月15日、4月23日、6月20日签订建设工程施工合同，但到现在为止，对于上述施工合同所占用的土地及施工项目，尚未办理建设用地规划许可和建设工程规划许可，也未办理相应的施工许可，因此，双方签订的建设工程施工合同，违反了《城乡规划法》的强制性规定，应属无效合同。