第一节　犯罪概念的基本层次

犯罪概念回答三个不同层次的问题：哪些行为是犯罪（犯罪的形式标准）；为什么这些行为是犯罪（犯罪的本质意义）；应当将哪些行为作为犯罪（犯罪的应然期待）。

一、犯罪的形式标准

哪些行为是犯罪，这是表述犯罪的形式标准，对于这一问题，刑法学的回答是相对明确的，基于罪刑法定原则，犯罪是指充足刑法所规定的犯罪成立条件的行为，就犯罪标准形态而言，在我国就是刑法分则所规定的468种具体的犯罪[144]。而对于哪些行为是犯罪的问题，犯罪学的回答可能不尽确定，或许基于犯罪学除了研究法定犯罪之外，还要研究一般违法或者越轨行为，从而认为犯罪学的犯罪在界限范围上，具有更为广泛的意义，即除了法定犯罪之外，还包括违法与越轨。不过，即使在犯罪学领域，倘若对犯罪的形式标准不予相对确定的话，难免造成犯罪概念的模糊与混乱。从这个意义上说，犯罪的形式标准，就是指刑法所规定的具体犯罪。

二、犯罪的本质意义

为什么法定行为是犯罪，这是表述犯罪的本质意义，对于这一问题，刑法学与犯罪学，基于研究领域与视角的差异，回答的深度有所不同。

刑法学以刑法规范为研究平台，揭示犯罪的规范意义，构建犯罪的规范标准，由此，刑法学对于犯罪本质的回答，依存并表现于刑法规范、刑法理论的框架。在刑法理论中，对于犯罪本质问题，存在权利侵害说、法益侵害说等不同见解。[145]本书基于双层模式犯罪构成理论的建构，主张犯罪本质为严重危害性·侵害法益。具体地说，在犯罪概念（犯罪基本特征）的理论框架内，表现为严重危害性的特征；在犯罪构成（犯罪成立条件）的理论框架内，表现为严重危害要件以及作为本体构成要件之一的价值要件[146]。

犯罪学以现象事实为研究平台，揭示犯罪的事实意义，表述犯罪的事实标准，由此，犯罪学对于犯罪本质的回答，超越于刑法规范、刑法理论的框架，而是深入到社会事实的层面。基于这一背景与视角，对于犯罪本质问题，存在如下见解：自然犯罪、侵犯集体意识、文化侧面、阶级冲突等。[147]本书基于对犯罪观念的相对意义、法定犯罪的国家定位等的社会事实层面的分析，意识到犯罪本质的社会事实的表层意义，表现为犯罪是严重背离一个社会的国家所确立与倡导的主流社会规范的行为。

有鉴于此，为什么法定行为是犯罪，是犯罪本质问题，刑法学对之予以规范意义的阐述，而犯罪学对之予以社会事实意义的展示。而犯罪本质的更进一步的意义，即应当将哪些行为作为犯罪的问题，则主要由犯罪学研究予以完成。

三、犯罪的应然界定

应当将哪些行为作为犯罪，这依然属于犯罪本质的探究，不过作为犯罪应然问题，相对于为什么法定行为是犯罪的问题来说，具有更深层次的意义。

对于这一问题，刑法学更多的是从形式意义上予以分析。例如，基于对于为什么法定行为是犯罪问题的揭示：A.对比不同国家刑法典中对于相同行为的立法状况，评价某种行为是否需要或者应当入罪；B.对比本国刑法典中具有相似性质、危害等行为的立法状况，评价某种行为是否需要或者应当入罪。然而，这种分析的结论的合理性，依然有待于基于社会事实背景的论证的支持。例如，作为A的分析，不能不考虑到不同国度政治、经济、价值观念乃至民族传统的差异；作为B的分析，同样涉及认定所谓性质、危害等相似的社会价值标准及其评价体系。

由此，应当将哪些行为作为犯罪的问题，更主要的是犯罪学的犯罪本质的研究，属于犯罪学对于犯罪本质的更深层次的研究。犯罪学从实质意义上，在揭示犯罪学意义上的为什么法定行为是犯罪的问题的基础上，进一步深入到社会事实的基础层面，着眼于社会变迁与社会结构，从根本上探寻行为的社会价值的评价标准、具体评价以及最终意义，由此分析社会对于违规行为的现实容忍限度与价值事实定位。从这个意义上说，本书基于最为抽象的层面，可以说犯罪应当是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为；而决定一个社会的绝大多数人共同利益的具体内容的社会基础，是与社会发展相适应的一定历史时期的社会所赖以生存的物质生活条件。

四、犯罪的层次关系

基于纵深表里的线索，分别刑法学与犯罪学对于犯罪概念的表述：（1）刑法学：A.形式上，犯罪是具有刑事违法性（符合本体构成要件）的行为；B.实质上，犯罪是具有严重危害性（符合严重危害要件）的行为。（2）犯罪学：C.表层上，犯罪是严重背离一个社会的国家所确立与倡导的主流社会规范的行为。D.深层上，犯罪应当是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为，而其具体内涵根植于特定历史时期的社会所赖以生存的物质生活条件。基于不同的理论视角，上述A至D的相互关系表现为：

（1）就应然与实然而言：A、B、C共同表述实然的犯罪，其中A与B依存于现行刑法规定的框架，更为侧重于刑法学上的犯罪，并且互为表里，A是表而B是里；D表述应然的犯罪，其超越于刑法规范的框架，进一步深入到社会事实的基础层面，更主要的是犯罪学的研究，并且C与D互为表里，C是表而D是里。

（2）就立法与司法而言：A与B均通过立法表现为现行刑法的规定，并且指导刑法司法，作为司法的准据；作为立法结果的是法定犯罪，法定犯罪是司法准据，而作为司法结果的是犯罪案件；C与D通过一定的方式（例如，思想启蒙，理论引导）指导着立法，在法定的框架内（犹如优秀的法官执行不完善的法典）影响着司法。

（3）就实质与形式而言：A与B均表述法定犯罪，其中A描述犯罪的形式构成，而B揭示犯罪的实质特征，两者共存于刑法规范这个统一体中；C与D探寻犯罪的社会事实本质（犯罪究竟是什么），由此引导、评价法定犯罪，为法定犯罪的设置奠定基础，其中D直接指向法定犯罪应当是什么；B、C、D均为犯罪本质的揭示，不过B依存于刑法规范的框架，为刑法规范层面的表述，而C与D根植于社会事实的平台，为社会事实层面的表述。

（4）就犯罪本质的刑法学与犯罪学意义而言：不宜将犯罪学上的犯罪本质与刑法学上的犯罪实质（本质）相混同。犯罪学上犯罪本质侧重回答“刑法应当将什么行为规定为犯罪”的问题，刑法学上犯罪实质侧重回答“刑法为什么将某些行为规定为犯罪”的问题。刑法学上犯罪概念，不论是形式的还是实质的，均依存并表现于刑法规范的框架，是司法运作的准据，是立法精神的展示。而犯罪学上犯罪本质提供刑法立法的指导，当然也会在一定程度上影响刑法司法，不过刑法学上犯罪实质以法律规范精神规制着司法，而犯罪学上犯罪本质则只能以事实价值观念更为间接地波及司法。