三、担保的特征
担保作为债权保障制度的一种,具有如下特征:
担保一旦成立生效后,就会在担保义务人(担保人)与担保权利人(担保权人)之间产生担保法律关系;在此之前,还存在一个被担保的债权法律关系。任何一种担保中,都会存在这两个法律关系。在这两个法律关系中,担保法律关系依附于被担保的债权法律关系,所以,担保具有从属性。这是由担保的目的所决定的:设立担保是为了保障特定债权的完全实现,是为特定债权而服务。所以,被担保的债权是主权利[6],担保权是从权利;被担保的债权债务合同是主合同,担保合同是从合同。《担保法》第5条第1款和《物权法》第172条第1款对此都作出了规定。
担保的从属性表现在以下三个方面:第一,设立的从属性。设立的从属性是指担保的设立以主债权的存在为前提,在主债权不存在、不确定、无效等情况下,设立的担保权无效。第二,移转的从属性。移转的从属性一方面是指主债权移转时,担保权也随之移转;另一方面是指担保权必须随被担保的主债权一起移转,而不能单独移转。第三,消灭的从属性。消灭的从属性是指当被担保的主债权消灭时,担保权也随之消灭,不能单独存在。
需要指出的是,随着社会经济的迅猛发展,新的交易方式不断涌现,新的交易方式及其衍生的担保方式对传统担保法理论发生了背离,使得严格的从属性理论显得过于呆板和滞后,为各国立法推崇的严格的从属性理论开始受到挑战,它慢慢出现缓和的趋势。担保从属性的缓和是指在坚持担保的从属性前提下对债权与担保权之间的关系作较为缓和的处理;其中以最高额抵押最为典型:放宽对抵押的设定、转移和消灭上的从属性,不严格要求抵押权与主债权自始至终地相伴相随。
尽管担保从属于主债权,但它还是具有一定程度的独立性:担保有自己独立的发生原因、自己独立的生效要件、自己独立的消灭原因,等等。
担保设定后,担保权人对担保人享有权利、担保人对担保权人负有义务,但是这些权利义务都隐而不现,担保权并不一定会实现,担保人也不一定会履行义务;只有在一定的条件下,担保权才会实现、担保人才会履行义务。通常的条件就是履行期限届满主债务人不履行自己的债务;易言之,在履行期限届满主债务人不履行债务的情况下,债权人才能去实现自己的担保权。如此一来,对于债权人来说,主合同义务是第一顺序的义务,担保合同的义务是第二顺序的义务。所以,担保具有补充性。
就像有的学者所言:“担保是主债关系原有机制不足以满足债权实现需要时,才发挥作用的……”[7]所以,担保人履行义务的顺序在主债务人之后,是为了弥补主债务人履行上的不足,它自然就具有补充性。
需要指出的是,有的担保,比如连带保证,并不具有补充性。[8]当然,这属于例外,大部分担保都具有该特征。
单务合同是指一方当事人仅享有权利而不向对方负担义务,或者虽然负担义务但并非对待给付义务[9]的合同。担保合同正是这样的合同,担保人与担保权人之间的权利义务是单向的:担保人仅仅向担保权人负担担保义务而不享有权利,担保权人仅仅对担保人享有权利而不负担义务——当然,担保权人可能也会有一些义务,比如质权人对质押物的妥善保管义务、留置权人的实行催告义务;但这些义务大都基于诚实信用原则而生,不是担保人担保义务的对待给付。因此,担保具有单务性。
担保的单务性是由担保的性质决定的。担保就是为了保障特定主债权的完全实现。双方当事人订立担保、创设担保权的目的就是如此,双方当事人并非通过担保来交换利益。所以,担保的目的决定了其单务性的特征。
单务性在第三人提供的担保中体现得最为明显,不过即使担保人是债务人自己,担保仍然具有单务性。债务人为担保人,其设定担保固然是为了自己的利益,但其利益的实现是通过主债权债务合同,或者说通过主债权债务合同和担保,而非单单通过担保;单就担保而言,担保人(债务人)没有权利,担保权人(债权人)没有义务。
需要指出的是,单务性并不一定与合同联系在一起,有的担保,比如留置,担保人与担保权人之间并不存在担保合同,但在该担保关系中,担保人主要是负有义务、担保权人主要享有权利,担保人权负担的义务与担保人的权利并不构成对待给付,因此,该担保关系仍然具有单务性。