第一节　冲突规范

一、冲突规范的概念与特征

（一）冲突规范的概念

冲突规范（Conflict Rules），又可称为法律适用规范，它是指出某种国际民商事关系应当由何国法律来调整的规范。例如，我国2011年《法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”这就是一条冲突规范，它指出在遗产的法定继承中，如果被继承人死亡时经常居所地在中国，则动产的继承应适用中国的有关实体法，如果其死亡时经常居所地在法国，则动产的继承应适用法国的实体法；对于不动产，如果不动产位于中国境内，则不动产的继承应适用中国相关的实体法，而如果不动产位于法国，则不动产的继承应适用法国的实体法，进而最终确定当事人之间的权利义务。由此可见，冲突规范是一种间接规范，它本身并不明确规定国际民事关系当事人之间的权利义务，而是指出应当适用哪一国家的法律来确定当事人的具体的权利义务关系。冲突规范在国际民商事关系与应当适用的某一特定的实体法之间架起一座桥梁，从而使得该特定的法律最终得以适用，使国际民事关系得到有效的调整。

（二）冲突规范的特征

作为一种特殊的法律规范，与实体规范相比，冲突规范具有如下特征：

（1）从冲突规范的内容看，它仅仅指出国际民商事关系应当如何适用法律，而不像实体规范那样，能够直接规定当事人的具体的权利义务。例如，我国2011年《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律……”从该条冲突规范本身我们并不能看出究竟什么样的行为会构成侵权责任，它仅仅规定了如果某一行为构成了侵权责任，在责任方面应如何适用法律。

（2）从冲突规范的作用看，它作为一种间接规范，在国际民商事关系与应当适用的法律之间起到指示或桥梁的作用。对于国际民商事关系而言，只有冲突规范与所指向的实体法结合起来，其才能得到有效的调整。而一般的实体规范本身就能直接确定当事人的权利义务，对某一民事关系进行调整。

（3）从冲突规范的结构看，它是由“范围”和“系属”两部分组成的。而实体规范是由假定、处理、制裁三部分组成的，三者分别为法律规范中指出的适用该法律规范的条件部分、法律规范规定的内容和要求部分，以及违反该法律规范将导致何种法律后果的部分。

二、冲突规范的结构

如前所述，冲突规范主要是由范围和系属两大部分组成的。

（一）范围

冲突规范的“范围”（Category）是指冲突规范所调整的国际民商事法律关系的类型。它是导致冲突规范指定所应适用的法律的起因。例如，在“侵权适用侵权行为地法”这一冲突规范中，侵权即是该冲突规范所调整的法律关系的类型。

（二）系属

冲突规范的系属（Attribution）是指冲突规范所调整的某一国际民商事关系应当具体适用的某一特定的法律。例如，在“侵权适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为地法”即为“系属”部分，它指出冲突规范的“范围”应当适用的法律。冲突规范的“系属”可以进一步划分为如下两个部分。

（1）连结点（Point of Contract）。“连结点”又可以称为“连结因素”，它把冲突规范的“范围”与调整该“范围”的某一特定的实体法连接起来。例如，在“侵权适用侵权行为地法”这条冲突规范中，“侵权行为地”就是连结点。

（2）准据法（Applicable Law）。所谓的“准据法”是指冲突规范所援引的、据以确定某一国际民商事关系当事人具体的权利义务的某一特定国家的实体法规范。例如，在某一涉外继承案件中，如果相关的冲突规范援引中国法律为该案件的准据法，那么中国的《继承法》就是该案的准据法。当然，此处的“准据法”是一个抽象的概念，它并不包括实体法的具体内容。只有将冲突规范中的“准据法”具体化，即与具体案情相结合，援引某一特定的实体法，才能最终解决当事人的权利义务问题。例如，在“不动产适用不动产所在地法”这条冲突规范中，“不动产所在地法”即是抽象意义上的准据法，如果结合案件情况，应当适用中国的法律，那么中国的实体法才是实质意义上的准据法。从某一角度而言，利用冲突规范对国际民事关系进行调整的过程，就是将抽象意义上的准据法具体化的过程。

三、冲突规范的类型

冲突规范中的连结点起到桥梁的作用，某一国际民商事关系究竟适用哪一法律，完全依赖连结点的指示。因此，依据“系属”中连结点的数量和性质，可以将冲突规范分为如下四种基本类型。

（一）单边冲突规范

这种类型的冲突规范的“系属”中只有一个连接点，它或是直接指明应适用内国法，或是直接指明适用外国法。运用这种冲突规范时不用推定就可以直接适用某一特定国家的实体法。

1.直接指明应适用内国法。例如《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国法律。”

▶典型案例

【案情】[13]

1994年10月26日，原告南京甲公司与被告韩国乙株式会社协商签订了年产360吨漂白坯布的中外合资企业的“意向书”，对双方的投资总额、各自出资以及出资方式等事项做了约定，并约定由双方负责编制可行性报告、起草合同章程，由南京甲公司负责执笔并办理有关手续、申报、领取合资企业的营业执照。同年12月1日，南京甲公司为申报合资企业，单方起草了合同的章程及可行性报告，并将双方于10月26日所签的“意向书”中的外方签名、盖章内容复制到合资合同上。在合同章程中，原告对双方的投资方式和出资额、投资比例做了有利于自己的重大修改。经有关部门批准后，同年12月，该合资企业领取了企业法人营业执照。1995年4月，被告经调查，对合资合同所载的双方出资额、投资比例提出了异议。其后，被告以原告在申办合资企业过程中存在欺诈行为，且至今资金不到位为由，要求解除合同，并向有关部门提出了注销合资企业的申请。经协商未果，1995年8月25日，南京市工商局注销了该合资企业的营业执照。原告遂于同年10月21日诉至法院，要求被告赔偿因单方申请导致中外合资企业被注销给其造成的98万元人民币的经济损失。

【审理】

法院经审理认为，该案的性质是中外合资经营企业合同纠纷，应依据我国关于中外合资经营企业合同的冲突规范援引准据法。《合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国法律。”依据该冲突规范的规定，法院依据我国的《中外合资经营企业法》对案件进行了审理。

【法理】

本案所适用的冲突规范即为单边冲突规范，且是直接指明适用内国法的单边冲突规范。由于这种冲突规范系属中的连结点单一明确，因此适用起来较为简便。单边冲突规范大多是直接指向适用内国法的冲突规范，因为这是一国认为某一民事关系与该国的利益关系重大时，维护该国利益的一种工具。我国之所以在《合同法》中规定上述三类合同适用我国的法律，就是因为这三类企业对我国的经济利益具有重大的影响。但同样可以看出，如果一国只注重自己国家的政治经济利益而制定大量的直接适用内国法的单边冲突规范，无疑会损害其他国家的利益，并且不利于国际社会经济文化交流的进一步发展。

2.直接指明适用外国法。例如，我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”

3.直接指明适用某一特定国家的法律。例如，《苏联和比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第13条规定：“关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争执，如在该合同中没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。”

由此可见，当国家认为某些民商事关系需要用国内法加以调整时，往往采用单边冲突规范，这种规范形式虽然适用起来比较简单，但是欠缺灵活性，大量的此类规范的存在无疑会阻碍国际交往的进一步开展，因此，世界各国越来越少地采用单边冲突规范。

（二）双边冲突规范

这类冲突规范的“系属”中只有一个连接点，但它并不直接指向内国法或外国法，而是提供一个抽象的标识，并以此为导向确定应适用的是哪一法律。适用这类冲突规范必须结合案件的具体情况才能推出应适用的法律究竟是内国法还是外国法。例如，“侵权适用侵权行为地法”，如果侵权行为地在中国，则适用中国的相关法律，如果侵权行为地在法国，则适用法国的法律。

双边冲突规范站在内外国法律的地位平等的立场上，对内外国法律采取一视同仁的态度，是各国冲突规范的主要形式。但是此类冲突规范过于灵活，如果其指向的某一外国的法律与内国的政策以及利益需要相违背，则法院为了避免被动往往会采取反致、转致以及公共秩序保留等制度，抵消外国法的效力。

（三）重叠适用的冲突规范

这一类型的冲突规范，其“系属”中指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，我国2011年《法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律”，据此，关于涉外收养的条件和手续管理，我国法院必须同时适用收养人经常居所地法律和被收养人经常居所地法律。

（四）选择适用的冲突规范

这类冲突规范的“系属”中包含两个或两个以上的连结点，分别连接着不同国家的实体法，但法院仅从中选择一个实体法来调整国际民商事关系。依据法院的选择是否附条件，可以将此类中突规范分为以下两种：

（1）无条件的选择适用的冲突规范。这种冲突规范的系属中包含的多个连结点处于同等序位，没有先后主次之分，法院可以无条件地从中选择一个。例如，我国2011《法律适用法》第39条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”即是说，对于涉外有价证券的纠纷，可以适用权利实现地法，也可以适用与该有价证券有最密切联系地法，可以在这两者中间选择一种。

（2）有条件的选择适用的冲突规范。这类冲突规范系属中的连结点是有主次之分的，在选择的时候有先后顺序，只有在序位在先的不能选择时，才可以选择序位在后的。例如，我国2011年《法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”根据此规定，我国法院在处理涉外合同争议时，应当首先适用当事人合意选择的法律，只有在当事人未作选择的情况下，才能适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者适用与合同有最密切联系的国家的法律。

选择适用的冲突规范从法律上保证了法院在处理案件时，既有相对的稳定性，又具有一定的灵活性，因此近年来为许多国家的立法所采用。

综上，在上述冲突规范的四种类型中，双边冲突规范是最基本的冲突规范类型，其他类型的冲突规范都可以由它发展而成。就一个国家而言，究竟采用什么样的冲突规范类型，取决于该国的内外政策以及根本利益的需要。如果某一涉外民事关系适用外国法并不会对内国的根本利益构成妨碍，则一般会采用双边或选择性的冲突规范；反之，则要采用单边或重叠适用的冲突规范。我国2011年《法律适用法》根据不同的涉外民事关系的特性，分别采用了上述四种类型的冲突规范，既体现了原则性，又具有一定的灵活性。