第二章　商主体

1．试比较商事能力与民事能力。

答：商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在：

（1）商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动。

（2）商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具备商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。

（3）商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。

由于商事能力的特殊性，不少国家法律规定了对商事能力取得的限制。如对行为人取得商事能力的限制，这种限制表现在对未成年人、外国人等获得商事能力的限制；又如对因从事特定标的物的经营而对商事能力的限制等等。

2．试述我国商法理论之商主体定义的内涵及理论价值。

答：（1）我国目前尚无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也是莫衷一是：有谓商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者。

关于商主体的定义，同样在没有法定概念界定的情况下，学者们基于其各自理解作出的学理界定也存在较大差异。因此，只能在学理上对商主体的内涵作理论上的构造。

（2）商主体定义的内涵

基于商主体内涵的变化，商人的概念在现代商法中不宜使用。并且，在我国传统文化中，商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定在自然人，因而与商主体意义上的商人的含义相去甚远。市场经营主体不限于商主体，因此，以市场经营主体指称商主体，也不够确切。至于市场主体，则完全可以认为包括作为市场监管者的国家机关。因此，也不宜采用该概念。商主体概念则既反映了其商法特性也反映了商主体之为商事法律关系发动者的内在含义，应当成为现代商法的法定概念。

在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。

（3）商主体定义的理论价值

商主体的这一定义不仅明确了商主体与商事法律关系主体之间的区别，而且还明确了商主体与商行为的实施者之间的区别。这样，就澄清了多年来我国学者将商主体视为商事法律关系主体简称的错误认识，肯定了在同一法律关系中不同类型的法律主体的行为性质也具有相应区别，应当说商主体的定义具有较高的理论价值。

3．简述大陆法系商主体的一般分类。

答：在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。大陆法系商主体的一般分类主要包括：

（1）依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。

（2）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人，或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。

（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。

（4）依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。

（5）依照经营种类，商主体可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等。

（6）依照商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等。

4．试述从商人到企业的变革。

答：（1）商人作为一个法律概念的出现，最初与他作为一个独立的社会阶层的出现联系在一起。中世纪后期，在欧洲，伴随着手工业和贸易的发达，社会上出现了商人这一特殊的经济利益集团。当最早一批有关商事经营的城市立法和海商立法颁布时，商人便成为这些法律中的独立而特殊的权利主体。到了中世纪末期和近代初期，伴随着商事立法的逐渐规范化和完整形态的出现，虽然以商人命名的法律日益减少，商法所涉及的范围日益增大，然而，商人的法律地位亦逐渐巩固，其特权更未削弱。

（2）传统商法以商人为主体，其所导致的理论缺陷主要为两个方面。

①传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体形态。

②传统的商人，作为经济活动中的权利所有人，他在财产关系上是雇员的对立面。商人在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层之间的对立，在观念上催化了社会矛盾。而现代商事经营主体，相当一部分已经是众多社会成员的复合体。

（3）正是基于上述原因，相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业，企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才是商法的核心。由此，商法的任务就是调整社会中的经营活动，即企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计及决算、企业的交易等。

（4）在企业与商人的关系上，仍有不少西方学者认为，虽然企业是当代商法的重要调整对象，但它不等同于商人，也不能完全取代商人，相反，它仅是大大充实并丰富了商人的内容，使商人体系更加丰满、完备。

5．简述大陆法系国家商法中所规定的居间商的特点。

答：大陆法系国家商法中所规定的居间商的特点包括：

（1）居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结，居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。

（2）居间商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不像商事辅助人那样受到雇佣契约的约束。

（3）居间商所从事的居间商行为，不是基于契约，不负有活动及行为义务，它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果的报酬。这种活动的特点在于，只有当中介活动生效时，居间商才有资格获取佣金。

（4）居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。与其相应，订约委托人除了在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律结果之后，才负有义务向居间商支付佣金外，不再负有义务向居间商支付其他费用的补偿。

（5）居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约的承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍，被介绍的缔约双方自己直接缔约，居间商仅起到提供缔约信息、帮助联系的作用。

6．甲、乙、丙三人均为完全民事行为能力人，分别拥有资产1万元、10万元、1000元。甲尚在国内上大学，没有时间参与经营活动；乙在国外留学，极少回国；丙则曾经任某公司业务部经理，现处于待业状态。

如果他们打算共同投资从事生产经营活动，他们应选择何种企业组织形式？

答：（1）要判断甲、乙、丙三人应选择何种企业组织形式，需要先了解企业组织形式的种类及其具备的特征。

（2）根据市场经济的要求，现代企业的组织形式按照财产的组织形式和所承担的法律责任划分。国际上通常分类为：独资企业、合伙企业和公司企业。

①独资企业，是一个自然人投资并兴办的企业，其业主享有全部的经营所得，同时对债务负有完全责任。

②合伙企业，是由两个以上的自然人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

按照《合伙企业法》规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：a．有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；b．有书面合伙协议；c．有各合伙人实际缴付的出资；d．有合伙企业的名称；e．有经营场所和从事合伙经营的必要条件。

③公司企业，指以营利为目的，由许多投资者共同出资组建，股东以其投资额为限对公司负责，公司以其全部财产对外承担民事责任的企业法人。其主要形式是有限责任公司和股份有限公司。

a．有限责任公司，指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司形式。

b．股份有限公司，指将公司全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司形式。

（3）本案中，甲、乙、丙三人的资产总额为111000元。其中，投资人甲没有时间经营、乙在外国极少回国、丙可以经营。对此，本案可以采取有限责任公司的组织形式。因为，独资企业的出资人为一个自然人，而本案中有甲乙丙三人；合伙企业需要各投资人共同经营；而股份有限公司的最低注册资本额要求为人民币五百万元，对此要求，甲、乙、丙三人均不符合。

综上，本案的投资人可以采取有限责任公司的组织形式。