第二章 证券发行制度

第一节 证券发行的分类

【规则要点】

证券发行可以分为直接发行与间接发行；公开发行与非公开发行。

【理解与适用】

发行证券是发行人直接融资的重要途径，是将特定范围的权利赋予某种凭证后将证券以及证券权利有偿或者无偿地授予投资者的行为，在满足发行人融资需求之时，必须充分保护投资者的利益。

一方面，中国证券法设定了证券发行的法定条件，发行人必须严格遵守法律法规，才能获准发行证券。另一方面，发行人发行证券时，必须遵守法律法规规定的信息披露义务。证券监管机构采取必要手段，促使发行人真实、准确、完整、及时、公平地披露或者提供相关信息，促使投资者作出正确的投资判断。

一、直接发行与间接发行

发行人要将证券卖给投资者，可以自己去卖，也可以通过某一个中介机构出售。发行人自己销售证券的行为称为直接发行，通过中介机构销售称之为间接发行。其中，这个中介机构叫作承销人或者承销商，即投资银行。投资银行既不投资，也不接受存款或者发放贷款，它的功能是为证券发行充当中介人。

直接发行与间接发行之间并无绝对的优劣之分，选择哪一种取决于发行人自身是否具有广泛的销售网络和专业人才。一般情况下，发行人通过对发行成本的估算自行选择直接发行还是间接发行。公司法规定公开发行股票时由承销商承销，则非公开发行股票时可以直接发行。证监会发布的《上市公司证券发行管理办法》第49条作出了具体规定：非公开发行股票，发行对象均属于原前10名股东的，可以由上市公司自行销售。

二、公开发行与非公开发行

证券法第10条将证券发行区分为公开发行与非公开发行。公开发行是发行人通过证券经营机构，向发行人以外的社会公众发出的购买股票之要约邀请、要约或者销售证券的行为。非公开发行则是发行人向社会公众以外的投资者要约出售、出售或者销售证券的行为。

在信息披露方面，公开发行证券的发行人必须履行法定的信息披露义务，详细披露有关的重大信息。证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅；非公开发行无此要求，通常以“信息备忘录”代之。

证券法明确规定了“公开发行”的认定标准。根据该法第10条第2款、第3款以及第13条规定，“公开发行”包括以下四种情况。

1．不特定对象

不特定对象指的是与公司不存在稳定的业务、任职关系的机构或者个人，主要是指公众投资者。无论人数多寡，只要对象不特定，都属于公开发行，应当符合公开发行证券的规定。公司股东与公司之间存在出资授受关系，公司董事、监事、高级管理人员和职工与公司之间存在任职关系，均属于特定对象。

2．特定对象

根据法律规定，向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行。根据公司法的规定，设立股份有限公司的发起人不得超过200人。此处体现了法律之间的衔接。

3．其他公开发行

证券市场上各种金融创新层出不穷，证券法有限的列举难以全面应对随时变动的市场需求。将类似情形交由其他法律、行政法规另作规定，有助于弥补法律漏洞。

4．非公开发行准用公开发行规则的特例

根据证券法第13条第2款规定：“上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”据此，上市公司无论是公开发行或非公开发行股份，均应适用有关证券公开发行的规则。

根据以上明确规定的公开发行认定标准，无论是采取定向募集设立股份有限公司，还是上市公司以定向募集、公司合并的方式向外部投资者招募资金的，都构成公开发行。上市公司以送股或者配股等形式向原股东发行股票的，也应当受到证券公开发行规则的约束。

【法条指引】

中华人民共和国证券法（节录）

第十条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券的；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

第十三条 公司公开发行新股，应当符合下列条件：

（一）具备健全且运行良好的组织机构；

（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；

（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

第二十八条 发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。

证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。