【典型案例】天同证券公司与健康元公司、天同证券深圳营业部证券合同纠纷管辖权异议案

上诉人 （原审被告）：天同证券有限责任公司。住所地：山东省济南市泉城路180号5层。

法定代表人：段虎，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：健康元药业集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路5002号信兴广场地王商业中心23楼。

法定代表人：朱保国，该公司董事长。

原审被告：天同证券有限责任公司深圳吉祥中路证券营业部。住所地：广东省深圳市龙岗区吉祥中路新亚洲花园A栋会所。

负责人：臧向锋，该营业部总经理。

〔基本案情〕

上诉人天同证券有限责任公司（以下简称天同证券）为与被上诉人健康元药业集团股份有限公司（以下简称健康元公司）、原审被告天同证券有限责任公司深圳吉祥中路证券营业部（以下简称天同证券深圳营业部）其他证券合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2005）粤高法民二初字第10号民事裁定，向最高人民法院提起上诉称：天同证券深圳营业部属于非法人单位，对外无独立承担民事责任的能力，而且不具备委托理财的业务资格，从而不应作为本案被告。本案中上诉人天同证券是法律上适格的被告。故对此案广东省高级人民法院没有管辖权，请求最高法院裁定本案移送适格被告天同证券所在地山东省高级人民法院审理。

被上诉人健康元公司未作答辩。

〔二审裁判理由与结果〕

最高人民法院认为：天同证券深圳营业部系天同证券的分支机构，虽不是法人，但其依法设立并领有工商营业执照，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内开展证券交易等业务的行为能力，属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。天同证券深圳营业部作为本案合同纠纷的合同一方当事人，是本案原告起诉承担直接民事责任的被告，且其工商登记住所地为广东省深圳市，广东省高级人民法院对本案依法享有管辖权。原审裁定认定事实清楚，适用法律并无不当；上诉人的上诉主张没有法律依据，最高人民法院不予支持。综上，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条[52]第二款、第三款、第四十九条[53]第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

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[1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第5期，最高人民法院（2000）经终字第87号民事判决书。

[2] 江平、赵旭东：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第101页。

[3] 江平、赵旭东：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第102页。

[4] 《企业名称登记管理规定》（2012年修正）第14条：“企业设立分支机构的，企业及其分支机构的企业名称应当符合下列规定：（一）在企业名称中使用‘总’字的，必须下设三个以上分支机构；（二）不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以‘分公司’、‘分厂’、‘分店’等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略；（三）能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企业的企业名称中的字号；（四）能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称。”

[5] 江平、赵旭东：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第102页。

[6] 转引自李乐平、谢沁：《论法人分支机构》，载《怀化学院学报》2003年第4期。

[7] 《民事诉讼法》第48条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”

[8] 《民事诉讼法解释》第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”第53条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”

[9] 江必新、何东宁：《民法总则与民法通则条文对照及适用提要》，法律出版社2017年版，第40页。

[10] 谢晓斌：《论法人分支机构在民法上的地位》，载《法治与经济》2008年第9期。

[11] 原载［德］卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，转引自腾祥：《浅谈法人分支机构的民事实体法律地位》，载《淮阴师范学院学报》2009年第3期。

[12] 谢晓斌：《论法人分支机构在民法上的地位》，载《法治与经济》2008年第9期。

[13] 原载［德］卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，转引自谢晓斌：《论法人分支机构在民法上的地位》，载《法治与经济》2008年第9期。

[14] 谢晓斌：《论法人分支机构在民法上的地位》，载《法治与经济》2008年第9期。

[15] 尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》2003年第25卷第5期。

[16] 《日本商法典》第37条规定，商人可以选任经理人，使其经营本店与分店的营业。

[17] 参见丛淑萍、刘耀东：《非法人团体民事主体地位的比较法研究》，载《山东社会科学》2009年第7期。

[18] 《民事诉讼法意见》第40条已被修改《民事诉讼法解释》第52条；民事诉讼法第49条此为1991年《民事诉讼法》第49条，已被2012年《民事诉讼法》修改为第48条。

[19] 参见汪灏：《论非法人团体的法律地位》， 载《科教导刊（上旬刊）》2010年第12期。

[20] 金锦萍：《社会团体备案制引发的法律问题》，载《求是学刊》2010年第37卷第5期。

[21] 《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第63条第1款第（一）项：“对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：

（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”

[22] 对此问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院［1990］ 经执字第20 号请示，明确答复企业法人无力偿还债务，其分支机构有偿债能力时，可以执行其分支机构财产。

[23] 参见陈福录：《商业银行分支机构民事法律地位研究》，载《中国房地产金融》2010年第5期。

[24] 该批复全文为：“中国工商银行办公室、法律顾问室：你室关于商业银行分支机构民事责任问题的请示收悉。现答复如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条（此为1991年《民事诉讼法》第49条，已被2012年《民事诉讼法》修改为第48条。——编者注）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条（此为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第52条。——编者注）的规定，专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，但属于‘其他组织’，具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。二、《中华人民共和国商业银行法》第22条规定，商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担。即指专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担，非指其分支机构的民事责任直接由总行承担。”该批复下发后各大银行均予以了贯彻执行，如中国人民建设银行后也针对广州市中级人民法院的请示，作出关于对建设银行分支机构承担民事责任问题的复函，就以上中国人民银行批复精神予以确认。

[25] 根据2014年2月19日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第二次修订，已修改为第69条。

[26] 根据2014年2月19日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第二次修订，已修改为第75条。

[27] 参见甘培忠、解宇：《浅谈母公司与子公司间关系的若干法律问题》，载《中外法学》1994年第5期。

[28] 某些信托机构，虽拥有公司的大量股份，但并不参与对公司事务的实际控制，不属于母公司。

[29] 母、子公司间禁止相互持股原则也有例外，如法国即不禁止股东间相互持股。相反，把相互持股达25%以上的公司作为一种特殊公司——相互持股公司而予以特别规定。

[30] 参见汤玉枢、庄希文：《母公司对子公司债务责任承担的法律思考》，载《华侨大学学报》2000年第2期。

[31] 参见汤玉枢、庄希文：《母公司对子公司债务责任承担的法律思考》，载《华侨大学学报》2000年第2期。

[32] 参见林曦：《论子公司人格的反向否认制度》，载《东北财经大学学报》2003年第1期。

[33] 该法已被1999年《中华人民共和国合同法》废止。

[34] 对应2012年《民事诉讼法》第170条。

[35] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期，最高人民法院（2005）民一终字第85号民事判决书。

[36] 《公司法》第50条第1款：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”

[37] 《公司法》第51条：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”

[38] 《公司法》第7条：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”第13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第25条：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。第81条：股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”

[39] 如英、美，董事系公司的代表，但董事依董事会决议行事；《法国商事公司法》第113条规定，在公司和第三者的关系中，董事长代表公司；德国公司法强调董事会集体代表公司，章程可以授权一名董事代表公司或者与一名代理人共同代表公司；日本公司法规定可由一名或数名董事代表公司。参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2006年版，第486～487页。

[40] 参见李建华、许中缘：《法人越权行为原则的再认识》，载中国民商法律网， http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=17428，最后访问日期：2011年8月14日。

[41] 美国自1969年颁布的《标准合同法》中完全废除了越权原则；1985年修订的英国公司法基本上采用了欧共体1972年公约第9条的规定（若一个善意之人与公司交易，则该公司董事决定的交易应被认为是在公司权限范畴内的，决定参加交易的一方……没有必要查对董事会的权限，因为我们推定这一交易是善意互信行为，除非事实可以证明相反），1989年修改的《英国公司法》中，对该规定有所改进，这次修订在对善意第三人的认定上，即认为对于董事代表公司所作的行为，第三人无义务去调查公司的章程是否允许这一交易，也不要求知道章程是否限制董事授权他人的权利，即使第三人当时知道章程对经理们的权力限制这一事实并不足以认定第三人为恶意；法国1966年公布的《商事公司法》第14条规定：“在第三者的关系中，经理对属于公司宗旨范围内的行为承担责任，有若干名经理时，每一位经理拥有前款的权力……限制经理的权力的章程不能对抗第三人。”1969年12月20日第69-1176号法令进一步规定：“……与第三者的关系中，经理拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力，但法律上明确授予股东的权力除外，公司甚至应对经理的不属于公司宗旨范围内的行为负责，但公司举证证明第三者已经知道或根据当时情况不可能不知道该行为超越公司宗旨范围内的除外，仅公布章程不足以构成此种证据。”上述内容参见卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1996年版，第834-835页、第378页、第406页。我国台湾地区“公司法”第108条规定：“董事长为公司之代表，董事长皆代表公司之行为，即为之限制，不得对抗善意第三人。董事长对于营业上的一切事务，均有代理之权，公司对于董事长代表权所加的限制，不得对抗善意第三人，其指定或互推之董事或常务董事其代表应从同。”参见杨建华：《商事法要论》（新版），台湾三民书局1984年版，第11页。

[42] 详见后文阐述。

[43] 《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

[44] 其他大陆法系国家也存在这种现象，即否认了“非法人组织（其他组织）”的民事主体资格，但认可其诉讼主体资格。参见眭鸿明、陈爱武：《非法人组织的困境及其法律地位》，载http：//www.civillaw.com.cn/wqf/weizhang.asp？id=33899，最后访问日期：2011年9月15日。

[45] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社1998年版，第155页。

[46] 参见尹田：《论非法人团体的法律地位》，载《现代法学》2003年第25卷第5期。

[47] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第81页。

[48] 《公司法》于2005年修订前的条文，现行《公司法》为第十四条。

[49] 《公司法》于2005年修订后的条文。

[50] 2012年《民事诉讼法》修改为第一百七十条第一款第（一）项。

[51] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期，最高人民法院（2005）民二终字第160号民事裁定书。

[52] 对应2012年《民事诉讼法》第二十一条。

[53] 对应2012年《民事诉讼法》第四十八条。