二 研究方法
(一)实证研究法
紧紧围绕正当防卫司法认定中的诸多典型案例,进行实证分析和研究,归纳分析裁判要旨,使研究有较强的问题针对性和实用性。
(二)比较研究法
正当防卫作为人类人性的一种本能,自有人类,就已为社会共同体所接受。作为世界各国所普遍接受的正当化事由的正当防卫,更有值得我们比较之处。在国外,特别是大陆法系国家,对正当防卫制度的研究已经有数百年的历史,在理论研究上,有很多值得我们借鉴的地方,同时,对正当防卫的司法认定方面,也有着丰富的案例资源,值得借鉴。
(三)思辨研究法
关于正当防卫正当化理论和方法论的研究,应当避免对法律条文的简单阐释与分析,而是要着力于从根本入手,关注理论本身的逻辑建构。同时,辅之以案例的研究方法,通过对司法实务中正当防卫的认定考察,获得其他研究手段所不能获得的经验性知识,并以此为基础来分析各种类型的正当防卫之间的逻辑关系,检验和发展已有的理论体系。
(四)价值分析法
法律是人类的作品,只有从它的理念出发,才可能被理解。价值评判在法中起着重要作用,法律秩序中充满着价值判断。在正当防卫的立法过程中,立法者的价值观也是通过法律规范形式转化到法律之中,同时,法律一经公布生效,也就成为一个独立的存在,也就有着自身独立的价值与目的。因此,我们只有从价值的视角出发,才能发现正当防卫制度得以存在的正当性与合理性,从而科学合理地指导正当防卫的司法认定。
[1]陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2017年版,第1页。
[2]法国制宪议会于1791年7月19—22日通过了有关城市治安与“矫正(轻罪)警察”的法律,1791年10月6日通过了有关“刑事(重罪)警察”的法律。这两项法律实现了法律的统一与法典的编纂,从而成为一部真正的《刑法典》。参见 [法] 卡斯东·斯特法尼等《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第79页。
[3]陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2017年版,第11页。
[4]王汉斌:《关于 〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉 的说明》,载高铭暄、赵秉志主编《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社2015年版,第697页。
[5]赵国强:《论新刑法中正当防卫权的强化》,《法学家》1997年第6期。
[6]周柏森、方克勤:《正当防卫立法的修改与完善》,《法律科学》1997年第5期。
[7]王汉斌:《关于 〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉 的说明》,载高铭暄、赵秉志主编《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社2015年版,第697页;王政勋、贾宇:《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》,《法律科学》1999年第2期。
[8]杨忠民:《对正当防卫限度若干问题的新思考》,《法学研究》1999年第3期。
[9]需要注意的是,随着一系列案件的发生(如于欢案、昆山案等),司法实务中的确出现了认定正当防卫案件日趋增多的态势。参见徐日丹《2019年检察机关办理涉正当防卫不起诉人数同比增长110%》, https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202005/t20200526462992.shtml,最后访问日期:2020年5月27日。但是,这是否标志着正当防卫限制过严得到了实质性的改观,结论为时尚早。当然,2020年8月28日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合下发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》,对正当防卫的司法适用中限制过严的情形进行了松绑,如果该意见能够得到坚决贯彻执行,则正当防卫的司法认定,可能会有实质性的改变。
[10]劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018第5期。
[11]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第130页。
[12]劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018第5期。
[13]陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。
[14]本案案情:2014年6月10日14时,被告人黄某某与彭某甲在袁州区洪塘镇周某某开的杂货店门口因打牌发生口角,然后双方用板凳互相殴打。被告人黄某某的儿子黄某在杂货店对面经营餐饮店,黄某见状就过去帮忙,黄某将彭某甲拖住,被告人黄某某即用板凳砸了一下彭某甲的头部,然后双方被劝开。当日15时,彭某甲认为自己吃了亏,就告诉儿子彭某乙,彭某乙要被害人肖某某帮忙去看看,于是被害人肖某某叫上付某等人来到洪塘镇,彭某甲带被害人肖某某等人找到黄某,然后被害人肖某某手拿摩托车锁和一起来的付某等人对黄某实施殴打,被告人黄某某见状拿菜刀砍被害人肖某某和付某。经宜春市袁州区公安司法鉴定中心鉴定,被害人肖某某的伤情为轻伤一级。经宜春司法鉴定中心鉴定,被害人付某的伤情为轻微伤,黄某尚不构成轻微伤。被害人肖某某受伤后,自2014年6月10日至2014年7月2日在宜春市人民医院住院治疗22天,用去医疗费52377.81元。参见中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1af866e9ffc74adc9a46f41f6a1ff4b8,最后访问日期:2020年6月14日。
[15]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[16]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第133页。
[17]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第719—720页;高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版,第421页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第201—202页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第204页;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第131—132页。
[18]本案案情:1999年8月2日上午10时许,自诉人高某某找被告人陈某某要账,二人发生口角,互相厮打,高某某鼻部被打出血,后被人拉开。随后高某某又到被告人的伟祥焦化厂用扳手卸被告人的摩托车后轮,被告人陈某某上前制止不听,便抓住自诉人的头发,二人厮打。在厮打过程中自诉人高某某脸部、鼻部、眼部被打伤,陈某某的头部也被打伤,后自诉人被送往医院住院治疗16天,花医药费1204.48元。参见北大法宝:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f36f3e1aa97ae73f6e0a2fc99d9783b478bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E7%B4%A7%E8%BF%AB%E6%80%A7,最后访问日期:2020年6月28日。
[19]陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。
[20]本案案情:2011年8月26日4时许,被告人李某某在位于抚顺市顺城区会元乡家中睡觉时,被院内狗叫声吵醒,其妻刘某元遂到院门口查看。后李某某听见刘某元的声音异常,亦来到院门口,发现刘某强手持一把尖刀正在对李家院门刺击并声称要“劫道”。李某某遂在院内取来一根铁管,但发现刘某强已经不见踪影,李某某跳墙出去寻找未果又回到家中。其间,刘某元电话通知该村治保主任刘首某等人到其家中。之后,刘某元见刘某强在其家房后出现,并将其家厨房的纱窗割开,便告知了李某某。李到房后及后院内的玉米地内寻找时,在玉米地内与刘某强相遇,刘某强持尖刀刺扎李某某,随即二人发生打斗,打斗中李某某持铁管照刘某强头部等处击打,致刘某强倒地,后被村民及刘某元送往医院,刘某强家属放弃治疗,于次日死亡。经法医鉴定:刘某强系头部遭受钝性外力作用造成颅脑损伤而死亡。参见北大法宝:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3296e856eb71c30554dc3bcbc73330928bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E7%B4%A7%E8%BF%AB%E6%80%A7,最后访问日期:2020年6月28日。
[21]冯军:《防卫过当:性质、成立要件与考察方法》,《法学》2019年第1期。
[22]冯军:《防卫过当:性质、成立要件与考察方法》,《法学》2019年第1期。
[23]本案案情:被害人李某与邹某于2018年10月相识。同年12月26日晚23时许,二人酒后一同乘出租车到达邹某的暂住处福建省福州市晋安区某公寓楼,二人在室内发生争吵,随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入,并殴打谩骂邹某,引来邻居围观。暂住在楼上的被不起诉人赵某闻声下楼查看,见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部,即上前制止并从背后拉拽李某,致李某倒地。李某起身后欲殴打赵某,并进行言语威胁,赵某随即将李某推倒在地,朝李某腹部踩一脚,又拿起房间内的凳子欲砸李某,被邹某劝阻住,后赵某离开现场。经法医鉴定,李某腹部横结肠破裂,伤情属重伤二级;邹某面部软组织挫伤,属轻微伤。参见北大法宝:https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4e9117f980aea4915587ac1ce562a21e1bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E9%98%B2%E5%8D%AB%E9%99%90%E5%BA%A6,最后访问日期:2020年6月30日。
[24]本案案情:被告人龚某某和被害人韦某1素来有矛盾。2013年8月,韦某1曾去到龚某某家,在龚某某家卧室的床上殴打龚某某致其轻伤,韦某1因此被判刑。2016年6月19日17时许,韦某1酒后再次到武鸣县罗波镇凤林村板龚屯42号龚某某家滋事。其间,韦某1先是将龚某某堵在其家大院卫生间内,后经旁人劝阻、拉开韦某1,龚某某才得以走出卫生间。接着,韦某1听到走出卫生间的龚某某叫龚某1报警后又对龚某1进行威胁,不许龚某1报警。随后,龚某某回到自己卧室,韦某1紧随其后进入房间,龚某某遂从床头衣柜上拿起一把长砍刀挥舞警告韦某1。但韦某1仍上前将龚某某压倒在床上,在此过程中韦某1用手掐龚某某的脖子,龚某某手中的砍刀脱手,后龚某某拾起原先放置于床铺席子下的一把匕首刺中韦某1右背,后又持匕首捅刺韦某1左侧胸部。韦某1胸部被刺中后挣扎几下后趴倒在龚某某身上,龚某某随即拔出匕首,走出房间打110报警,并在现场等候民警到来。不久,民警和医务人员赶到现场处置,韦某1抢救无效死亡。经法医检验鉴定,韦某1躯干有多处创口,其中左腋前线第四肋骨处见两处创口,均深达胸腔;右腹右腋前线平脐部处创口与右腰处创口相贯通;经解剖见韦某1左胸部第三肋骨骨折,第四肋骨骨质缺失;左肺上叶、右肺上叶、主动脉弓、气管、右胸后壁各见两处创口。韦某1因主动脉破裂导致大出血死亡。参见北大法宝:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f31593ba859c82cf6aaf297c33194ef803bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E8%BF%9E%E7%BB%AD%E8%A1%8C%E4%B8%BA,最后访问日期:2020年7月2日。
[25]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第746页。
[26]陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2017年版,第42页。
[27]黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第134页。
[28]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[29]本案案情:1994年,被告人刘某某与本村村民路某某结婚。路的前夫刘某善对被告人刘某某经常去路宅心怀不满,两人多次发生口角。2000年2月11日18时许,被告人刘某某来到路某某家中,正遇刘某善,刘某善即谩骂被告人刘某某,并持一把菜刀追赶刘某某,后被村民劝阻。刘某某回到家中,见刘某善仍站在某村民的屋前谩骂,并扬言要杀掉自己,便从家中拿出一把匕首,斗狠说:“你今天不杀我,你就是我的儿。”说着走近刘某善,随即二人发生揪扭,双方扭倒在地。在扭打过程中,刘某善用菜刀砍击被告人头部,被告人刘某某亦用携带的匕首刺中刘某善左侧背部。此后,双方被人劝开,刘某善当即被人送往医院抢救。经法医鉴定:被害人刘某善的伤为重伤,构成九级伤残。参见北大法宝:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3b08119a39a53379713b1a2c358240492bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E4%BA%92%E6%AE%B4%20,最后访问日期:2020年7月2日。
[30]本案案情:2009年1月19日凌晨2时许,被告人牟某与牟1等四人从某市一环东路V吧酒吧出来,到A3酒吧门口等候出租车。牟某与牟1内急,想到A3酒吧内上卫生间,偶遇从A3酒吧K歌出来的被害人宁某某、黄某某、傅某某等十多个人。黄某某发现了与其有积怨的牟1后,持刀在A3酒吧门口守候。当牟1出到酒吧门口时,黄某某即持刀砍伤牟1的头部、手部。牟1跑开躲避。宁某某等十多个人手拿砖头、啤酒瓶等追打牟1,但未追上,部分人返回A3酒吧。牟某见到牟1被砍伤后,到A3酒吧内告知牟某某,并与牟某某等人在V吧附近的芙蓉国酒楼停车场找到牟1。在牟某等人扶牟1到公路边准备离开时,宁某某等人又拿砖头等赶来。牟某某见状,上前拦住宁某某等人并问要干什么,被其中一人用砖头打伤头部。牟某、牟1等人见状,即与对方打起来。打斗中,牟某持一把随身携带的小刀胡乱挥舞,刺中宁某某的腹部。宁某某经抢救无效于当日死亡。傅某某被他人用刀刺破腹壁、肠、下腔静脉。经法医鉴定,宁某某系主动脉弓出血口处刺破致大出血休克而死亡;傅某某损伤程度为重伤。参见北大法宝:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f395f6501da1d36347bde7c9bd8208c2bfbdfb.html?keyword=%20%E7%89%9F%E6%AD%A6%:7%AD%89%E6%95%85%E6%84%8F%E4%BC%A4%E5%AE%B3%E6%A1%88,最后访问日期:2020年7月2日。
[31]马卫军:《论刑事判决书的说理》,载陈兴良主编《刑事法评论》(第30卷),北京大学出版社2012年版,第534页。
[32]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[33]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[34]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[35]笔者在研究过程中,检索到索某某故意伤害案二审判决书,就索某某是否构成正当防卫,与某中级人民法院一刑庭法官讨论时,法官特别在意少数民族同胞有“带刀习惯”,并以此为主要理由认为索某某不成立正当防卫。笔者对此大惑不解。本案案情是:2015年11月23日凌晨,唐某(已另案判处)伙同洛某(本案死者)从阿坝县尚某家盗走21头牦牛,连夜赶至一处名为“然日阿玛”的山坡并在此休息。2015年11月23日下午3时许,上诉人索某某等人为帮助失主寻找被盗牦牛,顺着牛蹄印找到唐某、洛某二人。索某某等几人发现唐某正在睡觉,随即将唐某控制。此时索某某见洛某持刀从距离十米左右的山沟向自己冲来,也持刀冲向洛某,双方快要相遇时,洛某拿刀砍向索某某,索某某用藏装裹手将洛某的刀抓住后,用刀刺中洛某右腋下,此后又先后刺中洛某左下腹部和左后背部。上诉人索某某在送洛某就医途中逃走。洛某于送医途中身亡。经鉴定,洛某死亡原因系急性失血性休克死亡。参见中国裁判文书网 http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a5a483e4e00c4506b1fca7f60122ad8c,最后访问日期:2020年8月16日。
[36]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[37]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[38]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[39]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[40]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[41]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[42]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[43]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[44]本案经过:2018年8月27日晚,刘海龙醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车(经检测,血液酒精含量为87mg/100ml),载刘某某(男)、刘某(女)、唐某某(女)行至昆山市震川路,向右强行闯入非机动车道,与正常骑自行车的于海明险些碰擦,双方遂发生争执。经双方同行人员劝解,争执基本平息,但刘海龙突然下车,上前推搡、踢打于海明。虽经劝架,刘海龙仍持续追打,后返回宝马轿车拿出一把砍刀(经鉴定,该刀为尖角双面开刃,全长59厘米,其中刀身长43厘米、宽5厘米,系管制刀具),连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱,于海明抢到砍刀,并在争夺中捅刺、砍击刘海龙5刀,刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车,于海明继续追砍2刀均未砍中。刘海龙跑向宝马轿车东北侧,于海明追赶数米被同行人员拉阻,后返回宝马轿车,将车内刘海龙手机取出放入自己口袋。民警到达现场后,于海明将手机和砍刀主动交给处警民警(于海明称拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。刘海龙经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定,刘海龙连续被刺砍5刀,其中,第1刀为左腹部刺戳伤,致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂;其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折,死因为失血性休克。于海明经人身检查,见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。检察机关认为,我国《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据上述规定和查明的事实,本案中,死者刘海龙持刀行凶,于海明为使本人人身权利免受正在进行的暴力侵害,对侵害人刘海龙采取制止暴力侵害的行为,属于正当防卫,其防卫行为造成刘海龙死亡,不负刑事责任。公安机关对此案作撤案处理符合法律规定。参见卢志坚《于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任》,《检察日报》2018年9月2日第1版。
[45]姚培培:《“昆山 ‘反杀’案”的多种解决方案分析及可能的出罪路径》,“育灵子Kan刑法”公众号,2018年8月30日。
[46]黎宏:《事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入》,《法学评论》2019年第4期。
[47]本书赞同黎宏教授的观点。
[48]曲新久:《正当防卫制度适用的现状与困境应对》,载最高人民检察院第一检察厅《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引:正当防卫》,中国检察出版社2019年版,第152页。
[49]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[50]周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学》2006年第12期。
[51]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[52]对昆山反杀案,江苏省苏州市人民检察院检委会委员、公诉二处处长王勇撰文认为,对于《刑法》第20条第3款的“行凶”,要进行综合判断。本案中,刘海龙在客观上实施了三个行政违法行为(非法携带管制刀具、实线变道、结伙殴打他人)和两个犯罪行为(危险驾驶罪、寻衅滋事罪)。从其短时间现场违法可看出,其不法行为数量多且逐步升级,从携带管制刀具到危险驾驶罪,从违反《治安管理处罚法》的殴打他人到寻衅滋事罪,没有限制、约束自己的迹象。醉酒的刘海龙在殴打于海明已经占优的情况下,又取出砍刀攻击,同行的刘某某都无法劝阻,难以预料其下一步攻击是否会继续升级。因此,应当认定为“行凶”。参见王勇《正当防卫疑难问题的司法适用》,载最高人民检察院第一检察厅《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引:正当防卫》,中国检察出版社2019年版,第190页。周光权教授认为,关于防卫过当和正当防卫的认定的裁判规则,应当重在行为认定、注重侵害的持续性和考虑防卫的因素。在持续性侵害的场合,要放宽防卫的要求。周光权教授指出:“在昆山这个案子里,王勇处长起草的那个说明里面大概有这个意思,我觉得讲得挺好。就是说你连续不断地殴打他人,要让那个防卫人很准确地判断你这连续不断的当中哪些是开玩笑的,哪些是当真的,你下手很重,特别是凶器很厉害的时候,要作出判断那是不可能的。”周光权:《正当防卫裁判规则的构建》,载最高人民检察院第一检察厅《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引:正当防卫》,中国检察出版社2019年版,第178页。
[53]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[54]这里的政法共同体,包括了公安民警、检察官、法官,某种意义上也包括了政法委工作人员,而排除了理论上所认同的作为“法律共同体”组成部分的律师。
[55]曲新久:《正当防卫制度适用的现状与困境应对》,载最高人民检察院第一检察厅《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引:正当防卫》,中国检察出版社2019年版,第153页。
[56]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[57][美] 理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第337页。
[58]比如邓玉娇案、许霆案、于欢案等。
[59]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[60]如陈兴良:《互殴与正当防卫的界限》,《法学》2015年第6期;黎宏:《论正当防卫的主观条件》,《法商研究》2007年第2期;胡东飞:《正当防卫的时间条件》,《国家检察官学院学报》2013年第6期;陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,《环球法律评论》2016年第6期;等等。
[61]如劳东燕:《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》,《中外法学》2015年第5期;张明楷:《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》,《环球法律评论》2018年第2期;周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期;王钢:《法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据》,《比较法研究》2018年第6期;陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》2015年第3期;等等。
[62]如劳东燕:《正当防卫的异化与刑法系统的功能》,《法学家》2018年第5期;陈璇:《正当防卫、维稳优先于结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》,《法律科学》2018年第3期;等等。
[63]如赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期;尹子文:《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》,《现代法学》2018年第1期;彭雅丽、邬丹:《正当防卫制度的司法症结和解决对策研究——基于全国2486件案例的实证分析》,陈兴良主编:《刑事法评论》(第37卷),北京大学出版社2016年版;等等。
[64]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第130页。需要加以说明的是,本书所讲的防卫意思,与防卫意识概念可以做相同理解。
[65]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第204—209页。
[66]检索条件:案件类型:刑事案件;关键词:正当防卫;审判程序:二审;文书类型:判决书;检索时间:截至2018年7月23日。在该组检索条件下,命中309件案例。经筛选,除去1件民事判决和19件重复、判决中没有出现正当防卫和防卫过当词语的判决,最终符合研究条件的是289件判决。其中:按审级分高级人民法院25件,中级人民法院264件。按地域分北京1件;天津1件;河北7件;山西14件;内蒙古8件;辽宁6件,吉林3件;黑龙江3件;江苏7件;浙江7件;安徽7件,福建10件;江西8件;山东10件;河南13件;湖北6件;湖南45件;广东26件;广西19件;海南4件;重庆7件;四川16件;贵州12件;云南24件;西藏2件;陕西9件;甘肃2件;宁夏5件;新疆5件;青海2件。按年度分:2018年27件;2017年78件;2016年68件;2015年49件;2014年55件;2013年6件;2012年3件;2011年2件, 2009年1件。
[67]在相关研究中,研究者也得出了司法实践重视防卫意思的结论。在对全国2486件案例的实证分析研究中(该研究所依据的样本为北大法宝收录的案例),以“防卫意识”为由不成立正当防卫的案件为1379件,占比为55.5%。参见彭雅丽、邬丹《正当防卫制度的司法症结和解决对策研究——基于全国2486件案例的实证分析》,载陈兴良主编《刑事法评论》(第37卷),北京大学出版社2016年版,第133页。
[68]赵军:《正当防卫法律规则司法重构的经验研究》,《法学研究》2019年第4期。
[69]彭雅丽、邬丹:《正当防卫制度的司法症结和解决对策研究——基于全国2486件案例的实证分析》,载陈兴良主编《刑事法评论》(第37卷),北京大学出版社2016年版,第137页。