第一节 防卫意思不要说的理由

尽管也有见解从结果无价值论的立场出发，主张防卫意思必要说，防卫意思要否未必与违法性的本质论有理论上的必然性，[10]但是，对于主观的正当化要素，彻底的结果无价值论者持否定态度，因此，大多会采取防卫意思不要说。概括来讲，防卫意思不要说主要有以下理由：

第一，依照结果无价值论的立场，违法的本质是侵害或者威胁法益。行为是否违法，关键是看该行为是否对法益造成了侵害或者威胁。主观内容对违法没有影响，违法性应当客观判断，至于行为者是否认识违法，则是另一回事，因此，“从结果无价值论的立场出发，就没有必要将防卫意思理解为正当防卫的要件（防卫意思不要说）”[11]。在结果无价值论者看来，将主观要素作为判定客观违法性的基础，难以避免违法判断上的随意性，因此，主观要素应尽量作为责任要素看待。同时，在违法评价对象中全面考虑行为人主观内容，就会出现“违法相对化”，即根据每个人的主观情况来判断是否违法的结局。因此，既然正当防卫是违法阻却事由之一，那么，行为是否阻却违法，只需要客观判断即可，无须主观的正当化要素。[12]

第二，所谓目的犯中的目的，是一种超过客观要素的主观要素，完全可以视为一种主观要素。比如高利转贷罪中的“以转贷牟利为目的”这一构成要件，是主观超过要素。学者指出，“从犯罪构成理论分析，目的犯之目的是故意之外的主观要素，它与故意之内的目的是有所不同的”[13]，而“目的犯是指以超过的主观要素为罪责要素的犯罪”[14]。但是，在正当防卫中，考察防卫意思，主观要素并没有超过客观要素，即便诸如偶然防卫的场合，只不过是对构成正当防卫的客观事实没有认识到而已。因此，不能把防卫意思视为主观违法要素，在考察是否“正当”时，只需要客观看“结果是否好”就够了。否则，如果防卫意思是主观违法要素的话，那么，故意也当然是一种违法要素。但是，问题在于，故意是一种责任要素而非主观违法要素。

第三，从教义学上完全可以从客观上理解正当防卫，而无须将防卫意思作为成立正当防卫的要件。[15]如同我国《刑法》第20条第1款规定“为了……”,《日本刑法典》第36条、《德国刑法典》第32条也有类似规定。但是，从普通的字面含义解释“为了保护”是行不通的，因此，只有在该用语可能具有的含义内体系性地解释之。“‘为了’不仅可以表示目的，也可以表示原因”[16]，因此，可以从“表示因果关系”的角度来理解“为了……”既然如此，就可以将《刑法》第20条第1款的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”[17]。如此一来，“为了……”只不过是一种正当防卫的客观条件而已。

第四，在“侵害”的场合，即便行为人没有侵害的意图，在客观上也可以成为“侵害”。同样地，正当防卫也可以如此理解，即便没有防卫意思，客观上也可以称为“防卫”。无论“侵害”，抑或“防卫”，纯粹都是基于客观而决定的。[18]甚至于以犯罪意图而行为，如果结局是实现了正当防卫的效果，从事后来看，就不存在结果无价值。按照结果无价值的立场，当然可以认定为正当化事由。比如X不知A在杀B，基于杀意而向A射击，杀死了A。这种场合，没有防卫意思，但是，由于在结果上因X的行为保全了B的正当利益，因此，X成立正当防卫。在这种情况下，就冲突的 B 与 A 的两个利益，X 的行为维持了以“正（B）与不正（A）”为特征的正当防卫关系。因此，成立正当防卫，“从根本上来说不需要作为主观的正当化要素的防卫意思”[19]。

第五，对于偶然防卫的“不正对不正”，持防卫意思不要说的前田雅英教授有两个批判：一是以违法的结论作为前提，是循环论证；一是依据“欠缺防卫意思的行为（或者该行为所负担的利益）是 ‘不正’”的论证法，是立足于一般正当防卫的“正”对“不正”，因为有防卫意思，但是，为何不提客观上指向防卫的来自行为人的利益？即便有“不正”的内心意思，但是，客观上是“正”，也非常有可能。[20]

第六，正当防卫是一种瞬时反击行为，甚至有时是本能的、几乎无意识的反射性行动，如果要求防卫意思，正当防卫成立的范围就会显著狭窄。[21]但是，防卫意思必要说者认为，防卫意思只需要意识到急迫不正的侵害，并想避免它这种单纯的心理状态就够了，因此，那些并非基于冷静判断的反击行为和出自本能的反射性行动，并不能一概认为没有防卫意思。[22]但是，将这些行为都认定具有防卫意思，是“十分牵强的”。[23]

第七，防卫意思必要说认为，既然在本能性的行为中都可能伴有防卫的意思，那么，在过失行为中也完全可能看出这种意思，因而，也可以考虑基于过失行为的正当防卫。[24]但是，如果采取防卫意思必要说，那么，过失防卫的场合，应当否定正当防卫才对，但是，这并不妥当。[25]因为，明显地，过失行为人并没有认识到正当防卫的状况。“在这种场合，也认定具有防卫意思，要么是强辩，要么是自欺”[26]。

第八，采取防卫意思必要说，会得出不当结论。比如，甲意图伤害乙而扑向乙，乙为了防止被侵害反扑向甲。此时，乙的弟弟丙以为甲乙在打架，为了帮助哥哥而扑向了甲。这种场合，如果采取防卫意思必要说，由于甲针对乙是不正的侵害，因此不能反击乙，但是，由于丙没有防卫意思，所以，甲可以反击丙。这种结论，显然不妥。此外，妻子A以为携带凶器意图入室盗窃的B是喝酒晚归的丈夫C，便对之实施暴力。按照防卫意思必要说是不能成立正当防卫的。但是，A通过打倒不法入侵者B而保护了自身的安全，因此，应当肯定正当防卫的成立。[27]

第九，日本学者香川达夫主张防卫意思不要说，他针对防卫意思必要说发出了五个疑问。（1）为防卫意思必要说所主张的防卫意思自身定义并不明确；（2）就现在以防卫意思为必要而言，在从前的刑法体系中，究竟处在什么样的位置、特性并不明确（日本旧刑法中，正当防卫并没有规定在总则当中，而在分则条文中规定——引者注）;（3）与第二个问题相关联，假定防卫意思也是作为主观的正当化要素的特性规制，但也有不易论证的问题；（4）如果防卫意思是主观的正当化要素，那么，要求认识到怎么样的程度就成为不可避免的课题；（5）以必要的防卫意思为前提，事实上基于防卫意思做出了防卫行为，结果却是紧急避险，或者相反，对于这种错误，防卫意思必要说如何解明，也成为问题。[28]