一 立足于自由主义的刑法观，也应当坚持防卫意思必要说

邹兵建博士经过考察指出，在正当防卫正当化的依据上，有两条路径。一个是权利本位的理论，一个是利益本位的理论。前者立足于人的自然权利，来解释正当防卫的合法性基础。这一理论的全面阐释主要分布于古典自然法学派的经典著作之中。后者从刑法的任务在于法益保护这一前提性判断出发，以利益（法益）为理论内核通过利益权衡的方法找寻正当防卫的合法性基础。在这两者理论角力的背后，是（启蒙时代的）自由主义与功利主义在刑法学战场的激烈交锋。[72]从自由主义出发，正当防卫的权利本位理论应当得到赞同。而从功利主义出发，利益本位理论应当得到承认。如果是权利本位理论的话，当然需要承认正当防卫的防卫意思必要说，而利益本位理论则无须承认防卫意思必要说。[73]而为结果无价值论所极力推崇的法益概念，初衷在于保障自由，应该体现出（启蒙时代的）自由主义的立场才对。但是，在结果无价值论者法益概念推崇到极致的同时，却体现出功利主义的特征。主张法益侵害说的张明楷教授旗帜鲜明地主张“行为功利主义违法观”[74]，明显地，这种理论动向的合理性值得怀疑。考察近代以降，刑法学关注对国家刑罚权的限制、对公民自由的保障，自由主义成为刑法学的理论起点和背景立场当无疑问。邹兵建博士指出，既然正当防卫是一种权利，那么，“‘正当防卫的成立是否需要防卫意思’的问题被置换成了 ‘权利的行使是否以权利主体明知其权利的存在为必要’的问题”[75]。这一问题的根本解决，有赖于对权利属性、功能的进一步考察。在以权利行使来排除行为不法时，刑法赋予对世权与对人权的不同效力。众所周知，对世权是一种针对所有人的一种绝对权利，对人权则是针对特定人的一种相对权利。在阶层犯罪论体系中，前者在构成要件层面发挥作用，排除不法，后者则在第二阶层起到违法阻却的作用。而正当防卫作为一种权利的行使，其针对的是特定人，当属对人权。因此，行为人若想以对人权来排除其行为的不法，则不仅要求其客观上具备这种权利，而且还要求其在主观上明知这种权利的存在。在这个意义上，防卫意思是防卫权得以行使的前提要件，因此，成立正当防卫，防卫意思不可或缺。[76]