序
周光权[1]
一
正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的特殊救济权。正当防卫制度的正面功能在于保护公民的人身、财产等权利不受侵犯，鼓励和支持公民在面对违法犯罪分子的淫威时不用惧怕，无须委曲求全，敢于挺身自卫、见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争，有效制止不法侵害，依靠民众力量维护法秩序。作为彰显社会正义的重要手段，正当防卫权的行使原本不应当受到过多限制。防卫行为只要具有必要性且未造成重大损害，就在防卫限度范围内，不存在过当的问题。
但是，长期以来，由于司法实践基于僵化的“维稳”以及“死者为大”的思维定式，不注重考虑防卫人面对不法侵害时的紧迫情境和紧张心理，对正当防卫的时间条件、防卫意思、防卫限度等的把握出现偏差，不能根据常情、常理进行考量，有时候站在事后对防卫人提出过于苛刻的要求，强人所难，如此一来，在实务中一些理应属于正当防卫的情形被不当地宣告为防卫过当，使得民意沸腾，也使得立法者设置正当防卫制度的良好期待落空。因此，如何将立法上的正当防卫制度在实务中落实，刑法学者责无旁贷。
正当防卫的相关问题在我国刑法学界得到持续关注。恩师陈兴良教授于1987年在中国人民大学出版社出版了《正当防卫论》，这是他的第一部个人专著，也代表了那一时期相关主题研究的最高水准。该书第三版于2017年出版，全书共12章，其中第三章“防卫意图”部分，对于防卫的认识因素和意志因素，以及防卫挑拨、相互斗殴等场合防卫意图的判断等进行了深入讨论，其核心观点如防卫意志当中要有维护国家、社会利益而对正在进行的不法侵害实行正当防卫的动机等，[2]都与当时的刑法学通说保持了一致，即将防卫意识与积极追求正当化结果的目的挂钩：凡是防卫目的不正当的场合，防卫意图都难以被肯定。这种主张更多的是对现实生活中常见防卫案例的有限归纳和总结，有一定局限性，会使得正当防卫的成立变得相对困难。
在陈璇教授新近出版的《正当防卫：理念、学说与制度适用》中，有专章讨论“防卫过当的罪过：防卫意识与犯罪故意”，其主要观点是：“在以法益侵害为基石的现代不法理论框架内，防卫意识仅以行为人对自己的行为是与正在进行之不法侵害相对抗的事实有所认识为其必备内容，除此之外并不要求行为人必须以追求保护合法权益为其唯一的行为目的”。[3]我认为，陈璇教授的研究已经不再拘泥于事实归纳，超越了有限案例的约束，转从规范的角度思考问题，显示出理论上对这一防卫意思探讨的深化。
与上述全面讨论正当防卫的专著有所不同，马卫军博士在本书中从防卫意思这一“小切口”出发，用一根绳子将散落的珍珠穿起来，试图把正当防卫问题的研究进一步引向深入，其勇气和努力都是值得肯定的。
二
防卫意思必要说与防卫意思不要说的争论，在一定意义上与刑法基本立场有关，但也具有超越“学派之争”的意义，对防卫意思进行讨论具有重大理论和实务意义。如果结合《刑法》第20条第1款的规定，可以认为，防卫意思是正当防卫的成立要件之一，立足于结果无价值论的防卫意思不要说与现行刑法规定相抵触，理论上也难以自圆其说，否定防卫意思要素的重要性，将偶然防卫朝着无罪方向解释的主张存在诸多不合理之处。
结果无价值论认为，违法性的实质在于法益侵害，没有法益侵害或危险的行为不具有违法性，即使行为人内心为恶，刑法也不处罚不可能造成法益侵害的行为。因此，正当防卫的成立，防卫者无须具有防卫意思，只要从客观上观察其系对不法侵害行为进行防卫即可，因而主张防卫意思不要说。换言之，防卫的意图与动机存在与否，只不过反映了行为人的主观恶性的程度，因此，充其量只能构成责任要素，对此，不应在评价违法性时加以考虑。另外，即使不把“防卫的意志”理解为防卫的意图与动机，而是将其理解为对构成正当防卫的事实的认识，那么，这种认识应属于“正当防卫的故意”，如果坚持结果无价值论，不能把故意一般性地评价为违法要素，这种正当防卫的故意也不应构成违法判断要素。
行为无价值二元论则认为，不法不是纯客观的。在违法性判断上，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准并不是全面的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观违法要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要的要素的遗漏。不法同时具有行为无价值和结果无价值，与之相对应，阻却违法事由也不是纯客观判断，需要主观的阻却违法要素。行为人主观上是否认识到阻却违法的情形，对于相关结论的形成至关重要。“这种产生某种合法事情的意识，就清除了行为无价值及与之有关的不法。”[4]正当化事由的成立自然需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。不是基于防卫意识所实施的反击行为，具备行为无价值，应当成立犯罪。换言之，行为无价值论要求行为人必须有防卫意思，防卫意思是主观的正当化要素，对侵害人实施的急迫、不正行为有所认识并进行防卫的，才能成立正当行为，由此赞成防卫意思必要说。
应当说，基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的。“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。”[5]同时，确实要考虑我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定使用的是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立正当防卫可以不考虑行为人主观上的防卫意识的观点，是勉为其难的。[6]
按照行为无价值二元论，与防卫意思必要说紧密关联的推论自然就是：一方面，相较于主观构成要件要素，主观阻却违法要素的对应要求程度较低。原则上，行为人对不法侵害这一紧急事态有认知时，就可以肯定其防卫意思，而不要求仅具保护合法权益的目的（意欲）时才能成立正当防卫。因此，在防卫目的与复仇、愤怒等动机交织在一起时，也不能否认防卫意思。我国司法实务对于防卫意思总体上是认可的，但有时候对其存在与否有过高要求。日本法院虽然现在仍坚持“防卫的意志”这一要件，但已经不像以前那样积极地要求防卫的动机，而只是消极地将那些完全没有防卫动机的行为排除在正当防卫的范围之外，所以，判例对“防卫的意志”要件也开始放松了。[7]另一方面，在偶然防卫的场合，行为人没有防卫意思，无论从一般人还是行为人的角度，只要从行为时出发，就可以认为该偶然防卫行为存在侵害法益的危险，符合犯罪未遂的特征，因为在犯罪未遂的场合，行为人的犯罪计划如果不受干扰地继续进行，就会直接导致整个犯罪构成要件的齐备。
三
马卫军博士在本书中从司法实践的基本立场出发，并且充分考虑了理论上的多数说，明确主张防卫意思必要说，据此展开相关详尽论述。作者认为，从实务上看，裁判上对于防卫意思予以认可，相关司法解释也正面确认了防卫意思，但实务上对于防卫意思的审查，附加了大量多余的道德判断，且过分强调防卫目的，使得正当防卫的成立较为困难，这种现状需要改变。从理论角度看，在防卫意思必要说中，对防卫目的认定较为严苛。因此，合理的主张是将防卫意思解释为防卫认识，此外不需要附加行为人的其他意思。
作者以此进一步主张，对行为人是否具有防卫认识需要从规范的角度进行判断：正当防卫所要求的防卫意思，包括对防卫前提之正在进行的不法侵害的认识，以及遵守规范的意识，是二重的认识。按照这种观点，从理论角度需要重构防卫意思的判断方法，从实务上需要做诸多改变，例如，不宜将将防卫意思等同于犯罪故意，需要反思将防卫过当一概认定为故意犯罪的做法；在互相斗殴的场合是否与具有防卫意思，需要区别情况进行更为细致的考察。
本书的优点在于作者的问题意识明确，立足于解决实践中正当防卫的具体认定标准掌握过严、限定过多的难题，确保司法不过于偏离民众的常识，回应民意中积极、善意的部分。作者在本书中所提出的对防卫意思及其关联问题的判断标准较为明确，能够指引办案部门根据整体案情，结合社会公众的生活经验，依法准确认定正当防卫的成立与否。
另外，本书对于防卫意思及其关联问题的研究，紧扣我国刑法的相关规定进行解释，没有迁就实务上对正当防卫限制过严的惯性思维，认为一个行为只要能够被确认为不法性质的侵害，就应该允许对方出于防卫认识予以防卫；对于防卫意思等条件的判断标准，只能从《刑法》第20条的规定出发进行理解。
当然，本书也有一些值得进一步推敲之处。在实践中成为问题的防卫案件，都是死伤结果严重的“难办案件”，每个案件的情形都不一样，需要实务上结合案件发生的时间、地点、行为人与死伤者的关系、凶器的适用方式等具体地进行判断，进而得出防卫成立与否的结论。换言之，如果不从防卫者所处的具体情境以及实际上能够利用的防卫手段、防卫人的能力等方面加以考虑，就无从判断防卫的正当与否。因此，认定正当防卫更多与客观要素（不法侵害的开始与接受、侵害程度与防卫限度等）有直接关联，未必随时与作为主观要素的防卫意思有关，有的防卫条件与防卫意思的关系相对较弱，要把正当防卫认定的所有疑难问题都归到防卫意思名目之下“一网打尽”是不太可能的，本书对个别问题的讨论与防卫意思存在一定距离，论证起来略显牵强，多少有些“为赋新词强说愁”的意味。当然，瑕不掩瑜，本书紧扣中国司法实务进行分析，结合刑法“学派之争”，站在学科前沿思考问题，对正当防卫的诸多复杂问题在与防卫意思相关联的意义上讨论得非常细致、深入，所得出的结论对于实务上准确认定正当防卫认定具有指导意义，是正当防卫研究方面不可多得的成果。
是为序！
2020年12月25日于清华园
[1]清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授。
[2]参见陈兴良《正当防卫论》（第3版），中国人民大学出版社2017年版，第45页以下。
[3]陈璇：《正当防卫：理念、学说与制度适用》，法律出版社2020年版，第249页。
[4][德] 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第415页。
[5]参见 [美] 乔治·P.弗莱彻《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。
[6]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324页。
[7][日] 山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。