二 裁判逻辑与司法建构

在刑事领域，“说理透彻、逻辑严谨的判决在司法实践中不多，许多判决千篇一律，空话、套话较多；有的不愿说理；有的不敢说理，有理当说不说；有的说理不当”[31]。刑事案件裁判文书的说理相对不充分、论证程式化成为一个痼疾。并且，裁判文书中的裁判理由，有时与作为判断者的法官内心不可言说的实质理由并不一致，甚至截然相反，因此，仅从裁判文书文本的内容来发现裁判逻辑，并不真实。对此，结合裁判文书，有学者通过与公安司法人员深入访谈，来加深对相关数据的理解，揭示裁判文书以外的关键信息，了解公安司法人员在处理相关案件时的真实心路历程，发现了正当防卫案件的裁判，实际上与现行立法、传统刑法理论相去甚远，而是遵循了另外一套逻辑。[32]

（一）裁判逻辑

1.司法适用呈现出无罪率不高与“实质免罪率”不低的态势

学者研究发现，正当防卫案件中判决成立正当防卫的比例不高，因此，为人们所广为诟病的正当防卫沦为“僵尸条款”的问题的确存在。但是，如果加上定罪免刑案件、适用缓刑案件，正当防卫案件的非实刑判决率相对于普通刑事犯罪，则比例不低。之所以通过这种曲折的方式，从实质上给予被告人接近于无罪判决的处遇，是法官迫于各方压力，或者在控辩激烈、合议庭内部分歧较大、法官心证倾向于成立正当防卫的情形下，原则上作有罪判决，然后通过定罪免刑、缓刑等“实质免罚”方式来灵活处理。如此，正当防卫成为僵尸条款这个命题，不宜作绝对化解读。[33]

2.定罪理由上出现法律规则的虚置与超法规的阻却正当化事由

在以正当防卫为抗辩理由的案件中，如果在难以反驳辩护意见的情况下，法官通常会围绕特定犯罪（通常是故意伤害罪）的构成要件展开论述，而对正当防卫的辩解不做正面回应，如此，使得正当防卫条款被悬置，“隐含着某种与正当防卫立法精神相悖的司法逻辑”[34]。此外，在认定不属于正当防卫之时，判断者往往会突破法律条文的含义，一旦防卫人提前准备工具，或者侵害人攻击动作瞬时性下降，或者不法侵害对重大人身法益的威胁“不紧迫”等情形，判断者会据此认定被告人不具备正当防卫。这种在法定要件之外增设限制成立正当防卫的额外条件，的确有法外入罪之嫌。[35]“承认 ‘超法规的正当化阻却事由’，反映了限缩认定正当防卫的司法立场与鼓励正当防卫的立法精神之间存在巨大反差。”[36]

3.情节考量与裁判规则的构成要素

赵军教授将“是否实质入刑” 作为因变量，以“起因过错”等7个自变量作为正当防卫案件的裁判结果预测模型。研究发现，“起因过错”“谁先动手”“退让可能”“工具来源”“损害后果”“被告报警”和“是否谅解”这些变量对于正当防卫案件的实际裁判结果具有一定的影响力，是司法裁判规则中的重要构成要素。[37]

在事件初始起因上，司法机关在处理案件时，往往会通盘考虑相关事件在整体上的来龙去脉与是非对错，在这一过程中，伦理评价对裁判结果有一定影响，从“被害人错”到“双方错”再到“被告人错”，被告人被实质入刑的可能性也呈现出上升趋势。但是，相反地，从“被告人错”到“双方错”再到“被害人错”，也有可能导致被告人出罪的概率上升。可见该自变量对因变量有一定的解释力，但解释力相对有限。因此，“司法机关的 ‘道德洁癖’的确是限缩认定正当防卫的可能原因之一，但并非决定性因素”[38]。

在“谁先动手”上，被告人率先发起暴力攻击的可能性每上升一个等级，其被实质入刑的发生比相应升高。相反地，越是被害人率先发起攻击，后反击的被告人被实质免罚或被判决成立正当防卫的可能性就越高。因此，“谁率先发起攻击”是最为关键的情节之一，除非存在双方事先约定互殴等特殊情节。

而在事发当时，如果被告人能通过退让来避免冲突，则其被实质入刑的发生比将升高。因此，“退避性”要件是司法裁判规则的内容之一。“防卫人的 ‘退让义务’不仅在观念层面得到司法机关的认可，在案件的处理中更是发挥了实实在在的作用，但还不是具有主导性、决定性的司法裁判规则”[39]。

如果被告人在冲突中使用了工具，则从“就地取材”到“未查明”再到“事前带入现场”，被告人被实质入刑的发生比相应升高，因此，提前准备工具往往视为肯定伤害故意、否定防卫意图的“超法规的正当化阻却事由”。需要注意的是，无论是否为了应对冲突而特意准备或者随身携带具有杀伤力的工具，都会提升实质入刑的可能性。背后的司法逻辑是：“既然有时间准备工具，就有机会回避冲突，选择报警或求助他人；在这种情况下准备工具，就是主动迎击，就是互殴，从而可以否定成立正当防卫。”[40]

对“损害后果”的考察发现：被害人从“轻伤以下”到“轻伤”再到“重伤”最后到“死亡”，会使被告人实质入刑的发生比明显升高。这说明，“‘损害后果’对裁判结果的实际影响力远超其他法定情节。……对裁判结果具有最强的作用力”[41]。这支持了学界对正当防卫案件的司法处理唯结果论的判断。

研究发现，如果积极赔偿对方损失、取得被害方谅解，则被告人被实质入刑的发生比将显著下降。 “这是一个对因变量作用力极强的数值。……被害方是否谅解对因变量有绝对优越的解释力，是司法实务考量的首要因素。”[42]

另外，如果被告人在案件发生后主动报警，表现出对执法、司法权威的服从姿态，则其被实质入刑的发生比将显著下降。与正当防卫法定要件无关的“被告报警”情节作用显著，就是对司法适用与立法精神存在巨大反差的实证。[43]

（二）司法建构

2018年昆山反杀案[44]引起了社会各界广泛关注，有学者认为我国刑法第20条第3款的规定为我国所独有，德、日刑法正当防卫条款中均无此条款，而在德、日，这一问题通常在防卫过当的责任形式中讨论，比如《德国刑法典》第33条阻却罪责的防卫过当的规定。对于符合了第20条第3款规定的情形，可以认定为假想无限防卫，按照事实认识错误，阻却犯罪故意来处理。[45]黎宏教授认为，“我国刑法第20条第3款的规定是一种迥异于第1款正当防卫的免责规定”[46]。按照以上两种观点，《刑法》第20条第3款都是阻却罪责的规定，只不过前者采取了较为曲折的教义学解读，后者直接将该款与德、日等大陆法系国家和地区的阻却罪责的防卫过当做了相同的理解。[47]本书认为，对于我国《刑法》第20条的规定，无论通说的一般防卫与特殊防卫（无过当防卫）的区分，还是正当防卫与阻却罪责的防卫过当（或者假想无限防卫）的理解，都是对于法律条文的教义学解读，无论如何，以下结论应该是成立的：从立法上来讲，我国有关正当防卫的刑法规定是完备的。但是，正当防卫在司法实践中的确存在一定的困境，正当防卫条款成为“僵尸条款”的批评之声不绝于耳。或许这种批判有些严厉，较为妥当的表述可能是“我们不能简单地说正当防卫是 ‘僵尸条款’。但是我们确实都认为，公安司法机关认定正当防卫还是偏严了”[48]。

第一，对相关理论各取所需、为我所用，成为司法实务的“重要论证手段”[49]。不能否认，如果“刑法教义学建构不足”，那么将会导致“防卫困境”。如果理论上对正当防卫成立条件的阐释不透彻，如果裁判者的法理训练不足，那么，正当防卫的认定就难以指望结果正确。[50]但是，近二十年来，尤其是随着国家司法考试（法考）的大力推进，司法人员的知识结构、法律素养和办案能力有了大幅度提升，在办理刑事案件的过程中，拿一些理论来支撑自己的观点的做法，在司法实践中较为常见，即便可能在最终的裁判文书上没有体现出来，但是，在相关问题的内部文书中，还是能够发现蛛丝马迹的。“对于域外立法参照或国内法学专家的论述，只有在与法官或法院立场相同时才会被拿来用作司法论证的工具，反之就可能被无视”[51]。正当防卫的司法适用，也是如此。[52]

第二，司法实务中额外添加相关要件，是以阻却正当防卫的成立、限缩正当防卫成立范围为目标的规则重构。因此，司法就遵循了以下一套裁判逻辑：“（1）在事件起因上，防卫人不能有伦理过错；（2）即便预料到被攻击的危险，也不能提前准备防卫工具；（3）在有退让可能时，要选择退让；（4）不能先动手；（5）不能给对方造成重伤以上的损害，最好是连轻伤也不造成；（6）防卫行为结束后即刻报警；（7）事后通过赔偿获取被害方谅解；（8）实质满足正当防卫法定要件但未（完全）遵循前列各项司法裁判规则的，可获得实质免罚等轻判结果。”[53]需要说明的是，尽管在裁判规则上，司法实践呈现出限制正当防卫成立的取向，但是，在刑罚适用上却体现出对实质符合法定要件的防卫人从轻发落（如定罪免刑）。

第三，事实上，对正当防卫尺度的理解与把握，整个“政法共同体”[54]具有相当的一致性，这源自“政法共同体”有自身一套普遍遵循的支撑防卫观的底层逻辑。曲新久教授认为，司法实务中之所以出现过严把握正当防卫，或许与国家理论有关，高度垄断暴力的国家“不愿意、不希望暴力权力更多为民众分享。……所以司法机关过于限缩地理解掌握正当防卫的立法规定，过严地把握正当防卫成立条件，也就不难理解了”[55]。赵军教授发现，在现实司法规则背后，政法共同体普遍遵循的底层逻辑包括：在文明、法治社会，处理矛盾冲突的首选应该是和平的法律途径。由代表国家的执法、司法机关，对违反国家法律的不法侵害人予以制裁，是最恰当的方式。对执法、司法权威的否定与挑战的“以暴制暴”，会使冲突升级、损害后果扩大，同样破坏了“法治秩序”，必须予以限制而非鼓励。与之相应，正当防卫正当化的根据既不是个人权利保护与法确证利益，也不是法益衡量，而是在公权力机关力有不逮，为阻止不能容忍的严重不法侵害，为维护“法治秩序”，而不得不采取的、例外的、最低限度的暴力行动。[56]

第四，不能忽略多元主体的“博弈”，对司法裁判规则形成的影响。审判是“政治性的”，同时也是“个人性的”。[57]某种意义上说，裁判者在处理刑事案件的时候，都是“实用主义”者，但是，这种“实用主义”是受约束的，是“带着镣铐跳舞”。一方面，司法裁判不能脱离法律条文，如此，才能够为裁判结论打上合法性与正当性的烙印；另一方面，在对法律的阐释上，司法者也不是绝对任意的。在受法律条文文字表述约束的同时，从裁判的可接受性上考虑，面对资讯如此发达的信息时代，司法者在处理个案时，不得不考虑其他社会主体及社会情势的影响，尤其是那些引发广泛关注的热点案件，社会各界层的意见表达往往会对案件结果产生某种实质性影响。[58]同时，司法者还会关心自己在社会中的声誉，顾及已经在自己职业领域中历史地形成的、彼此“心照不宣”的司法“游戏”和司法惯例。申言之，“法律正义只能通过立法者、司法者及其他主体在执法司法、公共讨论等多维场域的复杂互动与互构中得到实现”[59]。