专论：民法典知识产权编探究
信息社会背景下的民法典编纂愿景
——以知识产权入典为中心
张玉敏[1]
摘要：在全面进入信息社会的大背景下，我国《民法典》应当设立知识产权编，将以知识产权为核心的信息纳入保护。以信息为媒介发生的社会关系符合民法调整社会关系，源于人为活动的、有用的且未被法律排除保护的信息均应纳入民法典保护。意大利、俄罗斯等国家将知识产权全面纳入民法典保护的经验值得我国借鉴，我国现行立法和学者的理论建设也为设立知识产权编创造了良好的基础。民法中的设权保护模式和侵权法保护模式可用以保护不同类型的知识产权，知识产权应当被视为一般的民事权利融入民法典中。具体而言，应在民法总则中明确将信息规定为民事法律关系客体，设立知识产权编，调整债权编、侵权责任编的相关内容，废止现行知识产权单行法并制定有关条例。
关键词：信息社会 民法典 知识产权编 知识产权入典
人类社会正在发生巨大的变革——信息社会以前所未有的加速度向我们走来，给社会经济结构和人们的生活带来深刻的变化。中国在这个时候进行民法典编纂，实乃天赐良机，给了中国成就一部具有里程碑意义的信息社会民法典的绝好机会。每个法律人，特别是民法人，都为此心潮澎湃，期望能为这千载难逢的盛举尽绵薄之力。作为一名知识产权法学者，更期望这次法典编纂，能够给知识产权法与其在社会经济生活中的重要性相适应的位置，成就一部标志人类社会新的开端的信息社会的民法典。但在全国人大法工委提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典各分编（草案）》中，并没有知识产权编。提请审议草案说明给出的主要理由是，知识产权法中包含的行政管理方面的内容难以纳入民法典；难以抽象出不同类型知识产权的一般性规则；知识产权仍处于快速发展变化之中，纳入民法典难以保证其连续性、稳定性。这些理由本质上都属于技术性问题，而非根本性的问题，虽然听起来都有一定的道理，却忽视了“法典化即变革化”[2]这个法典编纂最根本的道理。只要认可这个最根本的道理，本着为中华民族乘信息社会的东风实现伟大复兴的目标，调动立法、司法、学界等各方力量踏实努力，这些技术性的问题是不难解决的。本文认为，21世纪的民法典是信息社会的民法典，今天我们应当讨论的，已经不是知识产权是否应当纳入民法典的问题，而是以知识产权为核心的信息财产是否应当和如何纳入民法典的问题。所以，虽然立法机关已经表达了知识产权暂不宜纳入民法典分则的意见，笔者仍想发表一点不同意见，为以知识产权为核心的信息财产纳入民法典呼吁。无论从学术自由还是立法民主的角度言，这都有利无害。
一 民法典编纂的社会背景
我国民法典编纂所面临的是一个前所未有的伟大时代——信息时代。信息社会意味着工业经济发生了结构性的转变，通信网络和交互式多媒体的应用为现有社会和经济关系向信息社会转型提供了变革的基础，这样的转型对人类社会的意义，完全不亚于工业革命改变农耕社会的影响。[3]自1979年以来，世界的信息化水平有了跨越式的发展，正如我国在《2006—2020年国家信息化发展战略》中所说的：“20世纪90年代以来，信息技术不断创新，信息产业持续发展，信息网络广泛普及，信息化成为全球经济社会发展的显著特征，并逐步向一场全方位的社会变革演进。”“全球信息化正在引发当今世界的深刻变革，重塑世界政治、经济、社会、文化和军事发展的新格局。加快信息化发展，已经成为世界各国的共同选择。”当今世界，工业化和信息化的融合日益加深，人类正在快步跨入信息社会。以知识产权为核心的各种信息财产在社会生活中已经无处不在，信息已经成为重要的生产要素。在今天的贸易中，除了自然资源的交易之外，与信息财产无关的交易已经很少见了。从日常生活用品到大型机器设备，从衣服鞋帽、洗漱用品到飞机、轮船、高铁等，从粮食、果蔬到糖酒饮料，没有知识产权的商品已经很少见。服务业如金融、保险、网络服务平台、各种咨询服务等，也莫不依赖信息。各种数据库，如专利数据库、商标数据库、法律法规数据库、案例数据库、专业文献数据库等，成为重要的交易对象。这些数据库不以创造性为必要，恰恰相反，它要求真实性和全面性，去创造性，但利用价值巨大。今天，甚至像交易记录、医疗记录、社会管理记录等这样的信息（数据），也都成为交易的对象。这些数据信息，在社会生活中发挥的作用越来越大。互联网和数字技术的发展，使数据库等各种信息财产的交易便捷高效，把人们带入了信息时代，信息与人类生活的关系越来越密切，大到国家经济建设、国防事业、科学研究，小到个人生活、社交、娱乐，信息成为须臾不可缺少的要素，信息化引发的“一场全方位的社会变革”正在如火如荼地扩展和深入。我们每个人都已经明显地感觉到社会生活的变化从来没有像今天这样快，它甚至快得令人眼花缭乱，常有掉队、落伍之恐慌感。
从法律的视角看，信息化社会的一个重要特点就是信息成为重要的生产要素和生活要素，是社会发展的重要资源，信息已经成为法律关系的重要客体。受知识产权保护的信息仅是信息中的“沧海一粟”。大量不能纳入知识产权保护，但同样具有财产价值，在生产经营活动和人们生活中发挥着重要作用的信息像空气一样无处不在。
艾伦·沃森指出：“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。”[4]我国目前正处于经济体制改革和信息化所催生的经济结构变革的伟大历史时期，这个时代需要一部具有鲜明的“变革化”特征的民法典。如果我们站在信息社会的门口，不是通过体系化的、创造性的立法活动，去创造一部开创新时代的民法典，而是仅着眼于收集、汇编、改进或改革已有的法律法规，这样编纂出来的民法典，即使足够精致，也不过是工业社会的挽歌。
二 信息纳入民法保护的理论依据和条件
（一）信息纳入民法保护的理论依据
一类社会关系能否纳入民法的调整范围，是由该类社会关系的性质和法律特征决定的。民法所调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。信息能否纳入民法保护，要看以信息为媒介的社会关系是否符合民法所调整的社会关系的性质和特征。
这里所说的信息，是维纳所提出的控制论意义上的信息。维纳在《人有人的用处》中指出：“信息是我们适应外部世界，并且使这种适应为外部世界所感到的过程中，同外部世界进行交换的内容的名称。接受信息和使用信息的过程，就是我们适应外部环境发生的一切偶然事件的过程，也是我们在这个环境中有效地生活的过程。”[5]
控制论意义上的信息具有以下法律特征。
1.主客观双重属性
所谓客观性，是指人类同外部世界进行交换的内容即信息是一种客观存在。信息既不是物质，也不是能量，但我们能够切实感觉到它的存在，无时无刻不在受它的影响，并接收和使用它。所谓主观性，是指被传输的信息尽管有约定俗成的意义，但其“意义”却不是客观存在，它与接收主体自身的格局（包括知识结构、文化背景、社会阅历等）密切相关，不同的主体对相同的信息可能做出不同的理解，从而显示出信息的主观性。信息的主客观双重结构，很好地解释了人们对于同一个事物为什么会有不同的认知。
2.可复制性
由于信息具有必须依赖于载体，但又不依赖于某一特定载体的特点，所以，信息可以在不同的载体上不断重现而保持不变。这是信息与有形财产的一个重要区别。
3.可共享性
可共享性指的是，同一信息可以同时被两个以上的主体所掌握和使用，而且这种使用不会对信息本身造成耗损。物质财产由于其特定性和唯一性，同一时间只能为一个主体占有和使用，而且使用必然会对其造成耗损，不管这种耗损是多么微不足道。例如，一个苹果的所有人甲将苹果让与乙，乙拥有了这个苹果，可以享用它，处置它，同时，甲就失去了这个苹果，不能再享用它，更不可能再处置它。而一项技术公开以后，所有的人都可以了解它，掌握它，具备相应条件的人就可以实施它，而且这种掌握和实施并不会对该技术本身造成损害，也不妨碍他人对该技术的掌握和实施，可能受到损害的只是技术所有人的利益。
可复制性和可共享性决定了信息的利用方式与物质财产的利用方式不同，其价值的实现方式和侵权方式也与物质财产不同。这是信息与物质财产的重大区别，这一区别也是知识产权制度区别于物权制度的根本原因。[6]
以信息为媒介发生的社会关系中的信息归属关系、信息利用关系、信息交换关系，属于平等主体之间的财产关系和人身关系，符合民法调整的社会关系的性质和特征。这是将以信息为媒介的社会关系纳入民法调整范围的理论依据。
（二）信息纳入民法保护的条件
信息无处不在，但并不是所有的信息都需要法律保护，大量信息不能也不应该纳入法律保护的范畴，否则人类将寸步难行。受民法保护的信息必须具备一定的条件。根据民法原理，受民法保护的信息须具备以下条件。
一是有用性，即对民事主体具有财产价值或者精神价值。如一个人的隐私信息对主体具有精神价值，商业秘密具有财产价值。不具备有用性的信息，没有必要给予法律保护。
二是人为信息，即信息必须源于人的存在、人的活动（包括劳动、经营、学习、社交、娱乐、竞技、收集、汇编、整理、使用等）、人的创造……与人无关的信息要么对人类缺乏有用性不需要法律保护，要么不适宜私人独占而应当留在公共领域。
三是未被法律排除于保护范围之外。不是所有的信息都应当专有，基于公共利益的考虑，法律明确规定某些信息不得专有，或者明确规定某些信息可以取得专有权，受法律保护。在前一种情况下，法律规定不得专有的信息不能纳入法律的保护范围；在后一种情况下，法律没明确规定可以专有的信息不能纳入专有权的保护范围。所以，具备有用性的人为信息，也必须未被法律排除于保护范围之外，才可纳入民法典予以保护。
三 “他山之石”和本土资源
今天，关于知识产权是民事权利，知识产权法是民法的一部分，学界和司法、立法部门已经达成共识，但是对于知识产权是否应当入民法典以及以何种方式入民法典，却存在严重的分歧。反对将知识产权纳入（融入）民法典的主要理由是，知识产权与技术关系密切，变化频繁，纳入民法典会影响民法典的稳定性和形式美，而且范式民法典都没有规定知识产权。因而主张仅在民法总则部分规定知识产权的对象属于民法保护的客体，宣示知识产权属于民法的一部分即可，民法典之外，仍然保留知识产权单行法或者制定知识产权法典。此即所谓的连接式。国内多数学者的建议稿和立法机关的征求意见稿采取的都是连接式。
关于知识产权与技术关系密切，技术的快速发展使知识产权制度处于快速发展变化之中，纳入民法典会影响民法典的稳定性的问题，刘春田教授在《我国〈民法典〉设立知识产权编的合理性》一文中已经进行了精辟的分析和批驳，笔者深表赞同。关于知识产权法中行政管理性规定不宜纳入民法典的问题，笔者亦持此观点，但笔者认为这个问题不难解决，如何处理，容后详述。这里仅对范式民法典没有将知识产权纳入其中的问题做一简略分析。
（一）“他山之石”
大陆法系的范式民法典，主要指的是法国民法典和德国民法典。但是，法国民法典和德国民法典是工业社会的范式民法典，而今天我们已经开始步入信息社会，社会经济结构已经发生了深刻的变化。作为上层建筑重要组成部分的法律，特别是民法，也在悄悄发生变化。事实上，自20世纪初叶起，各国就开始了将知识产权纳入民法典的尝试和努力。如1942年颁布的《意大利民法典》就将知识产权纳入其中。该法典在第五编第八章和第九章用42个条文对标识、商标、智力作品权和工业发明权、文学作品和艺术作品著作权、实用新型和外观设计、竞争规则和不正当竞争做了规定。同时明确商标注册、专利授权的条件和方式等、著作权的行使及存续期间由特别法规定。俄罗斯自帝国时期即开始了将知识产权纳入民法典的努力。1907年公布的《俄罗斯帝国民法典草案》在第三卷物权部分，以两编的篇幅规定知识产权。1964年的《苏俄民法典》在总则部分规定科学、文学和艺术作品的创作以及发明、发现、合理化建议是民事法律关系发生的根据；分则部分，第四编著作权，第五编发现权，第六编发明权。在总共569条的民法典中，知识产权的条文共53条。1994年通过的《俄罗斯联邦民法典》（第一部分）总则将信息、智力活动成果，以及智力活动成果的专属权（知识产权）、非物质利益纳入民事权利客体，规定了知识产权的法定性，职务秘密和商业秘密的保护，并明确哪些信息不能构成职务秘密或商业秘密由本法和其他法律文件规定。2006年通过的《俄罗斯联邦民法典》（第四部分）知识产权编，包括一般规定、著作权、邻接权（包括数据库制造者权）、专利权，育种成就、集成电路布图设计、技术秘密、合理化建议的保护以及统一技术权。知识产权编不仅对各项知识产权的取得、内容、限制做出明确规定，而且在一般规定部分对保护知识产权的方式和归责原则做了规定，同时明确指出，对于知识产权转让、许可使用和抵押，债法总则和合同法的规定作为一般规范适用，只有在知识产权编有不同规定，以及专用权的内容和本质所不允许的情况下，才适用特别规定。从而将知识产权编与民法典的债法总则、抵押制度、合同制度有机联系起来，使知识产权真正融入民法典中。在《俄罗斯联邦民法典》知识产权编生效后，俄罗斯即宣布废除原有的六部知识产权单行法，从而实现了知识产权立法的完全民法典化。同一时期，独联体国家也先后实现了知识产权立法的民法典化。
蒙古和越南也在民法典中对知识产权进行了较为详尽的规定。1994年通过的《蒙古国民法典》没有设知识产权编，而是在所有权编、合同编、继承编分别对智力成果权的取得、内容、权利行使、转让、许可、保护、继承做了规定。1995年通过的《越南民法典》在总则部分将智力成果规定为民事法律关系的客体，并设有知识产权编。知识产权编的内容包括著作权、工业产权和技术转让。2005年越南颁布新的民法典，对知识产权编做了调整，将行政管理性规定从民法典中删除，一些内容归入特别法，并于同年颁布《知识产权法典》，从而形成了民法典和知识产权法典并存的立法模式，民法典对知识产权做原则规定，知识产权法典进行具体规定。[7]
以上例子说明，以范式民法典没有规定知识产权为理由反对知识产权入民法典已经失去了事实根据而且不合时宜。
（二）本土资源
1.我国的现有立法
1986年颁布的《民法通则》是我国在改革开放初期，为了适应改革开放的需要而颁布的民事领域的一部十分重要的基础性法律，为推动我国的改革开放和社会主义法制建设发挥了重大的作用。《民法通则》不仅在民事权利部分专节规定了知识产权，而且在民事责任部分设专条规定侵犯知识产权的民事责任，对我国的知识产权保护起到了重要的作用。此外，担保法对知识产权质押做了专门规定，合同法对技术合同也有专门规定。这说明我国在将知识产权融入民法相关制度方面已经取得了一定的进展。今天我们进行民法典编纂，不能背弃这个成功的传统。
2.理论界的努力
经过近20年的争论，知识产权应当在民法典中独立成编的呼声越来越高。徐国栋教授早在2000年就撰文指出：“在知识产权重要的当代，再让它游离于民法典之外，已经不合时宜。从理论上看，知识产权作为无体物，应该被纳入物权编作为无体物规定。”[8]徐教授主持起草的《绿色民法典草案》序编用3个条文规定知识产权的客体；在财产关系法中以一个分编共363个条文专门对知识产权做了规定；权利质权部分以1个条文规定了知识产权质押；债法分则部分以108个条文规定知识产权转让和许可使用合同，还在广告合同条中对著作权问题做了规定；侵权行为之债部分，以一节9个条文对侵害知识产权的行为和责任做了规定。[9]从知识产权入民法典的角度看，该建议稿的最大特点是在财产关系法编中列入了“知识产权分编”。
特别值得提出的是2018年刘春田教授主持起草的《〈中华人民共和国民法典〉“知识产权编”（专家建议稿）》。该建议稿包括一般规定，知识产权的内容、归属与限制，知识产权的产生、变更和消灭，知识产权的行使，知识产权的保护，与知识产权有关的不正当竞争和其他规定，共7章96条。根据起草者的说明，这是一个知识产权通则，通则之外，仍然保留单行法。
除贡献建议稿之外，更多的民法学者和知识产权法学者或发表文章，或发表演说，呼吁将知识产权法纳入民法典，如吴汉东、李琛、易继明、赵万一、崔建远、王迁、朱谢群等教授和笔者。[10]吴汉东教授自2015年以来，就此问题发表论文5篇，积极呼吁将知识产权纳入民法典，并明确指出，知识产权入典是20世纪90年代以来民法法典化的历史坐标。[11]
尽管《绿色民法典草案》和《〈中华人民共和国民法典〉“知识产权编”（专家建议稿）》都还难免粗糙，有待进一步雕琢，尽管主张知识产权融入民法典的学术论文还缺乏具体的建议，但大家的目标是一致的。至于以知识产权为核心的信息如何融入民法典，则属于立法技术问题。这个技术问题虽然有相当大的难度，但通过努力是可以解决的。
四 信息纳入民法典的模式和设计思路
（一）民法保护民事权益的两种模式
需要法律加以保护的信息，关涉主体的财产权益和精神权益，因此民法保护财产权益和精神权益的模式，可适用于信息的民法保护。
民法保护民事权益的模式有两种：设权模式（积极保护模式）和侵权法模式（消极保护模式）。设权模式即法律事先规定符合一定条件的财产可以取得何种权利、权利的内容以及取得权利的程序，拥有符合条件的财产者可以通过法定程序，如申请、登记、公示或者公开占有，取得相应的绝对权。绝对权是对世权，其效力可以对抗一切人，因此，其权利内容必须明确，边界必须确定，而且须按法定方式向社会公示（登记公告或者占有），以便他人尊重其权利，避免侵权，这也是交易的前提条件。另一种是侵权法模式，即由侵权法规定，任何人不得故意或者过失侵害他人的合法权益，违者应承担侵权责任。侵权法模式保护的主要是没有按照设权模式取得权利的正当民事利益。此类民事利益或者不符合设权的条件，或者虽然符合设权条件，但主体没有履行相应的设权程序，没有取得绝对权，不能享受民法对绝对权提供的保护，而只能由侵权法给予消极保护。
从国际发展趋势来看，侵权行为法的保护范围一直呈扩张的趋势，即不仅对绝对权提供保护，而且未穿上权利外衣的正当利益也逐渐被纳入保护范围。[12]我国自《民法通则》开始就将“合法的民事权益”作为法律保护的对象，为根据需要扩大侵权法的保护范围奠定了法律基础。《侵权责任法》和《民法总则》继承了这个传统，都将民事权益列为保护对象。因此，在我国根据需要将信息纳入侵权法的保护范围不存在法律障碍。
民法对民事权益保护的两种模式完全适用于对信息权益的保护。如法律规定符合一定条件的信息自产生时起自动产生权利（如著作权、隐私权），或者信息所有人可以依照法律规定的程序为自己设定权利（如专利权、商标权），此为设权模式。侵权法模式即由侵权法或者反不正当竞争法（反不正当竞争法是商业侵权行为法）规定，任何人不得违反诚实信用原则，侵害他人的合法权益，违者应承担侵权责任。侵权法保护是一种事后保护，保护对象并未经过事先的审查和公示，因此只能禁止他人违反诚实信用原则的过错行为。如果混淆设权模式和侵权法模式两种不同的保护方式，不仅有失公平，还会损害公共利益。因此，我们反对“商业秘密权”的提法。商业秘密是处于秘密状态的信息，无法通过公示或者其他方式让社会公众知晓其秘密的内容和边界，而且一旦公开，秘密将不再成其为秘密，失去保护价值。因此，商业秘密只能由侵权法保护，即禁止他人以违反诚实信用原则的方法获取和使用，而无法取得绝对权。
（二）知识产权纳入民法典的模式和设计思路
主张连接式的主要理由是知识产权与技术关系密切，变化频繁，融入民法典会影响民法典的形式美和稳定性。这是知识产权特殊论的一种表现。知识产权虽然与技术关系密切，但它毕竟是一个法律问题，而不是技术问题。特殊论疏离了知识产权与民法的关系，既不利于知识产权理论研究和立法水平的提升，也不利于民法理论研究和立法与时俱进。而且，所谓知识产权法变化频繁，主要是程序性和行政管理方面的规定变化较为频繁，其实体性规范还是比较稳定的。如我国商标法的三次修订，除可作为商标的标志范围有所扩大外，都是对审查程序和行政管理内容的修订。而程序性和行政管理方面的规定是可以通过立法技术解决的。因此，本文主张将知识产权融入民法典，即如实地将知识产权看成与其他民事权利一样而非特殊的民事权利，使之与其他民事权利一样融入民法典。
1.在民法总则中规定信息作为民事法律关系客体的种类和条件
在客体部分，将信息作为一类民事法律关系的客体加以规定，明确作为民事法律关系客体的信息须具备的条件及其分类，如具备创造性的信息和不具备创造性的信息，而不管是否具备创造性，都必须能够为主体所控制和利用，即对主体具有有用性，或者说有价值。在民事主体部分，将个人信息作为人格权的保护对象加以规定。当然，法律条文可以使用发明、实用新型、外观设计、作品、商业标记、植物新品种、集成电路布图设计、数据、个人信息等概念，而不必使用它们的上位抽象概念“信息”。
2.在物权编之后设知识产权编
知识产权编对著作权、邻接权、专利权、商标权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权的取得、内容、维持、消灭、侵权行为、权利限制做出规定。将现有单行法中属于行政管理、审查程序以及民事诉讼程序的规定排除于知识产权编之外。
本文设计的知识产权编不是知识产权法通则，而是一般规定加各种知识产权的具体规范。一般规定部分只需对知识产权与其他类型民事权利的不同之处做出规定，以彰显其特点，弥补民法之一般对知识产权规范之不足。本文认为可设以下三条：一条规定立法目的，一条规定知识产权法定，一条规定知识产权权利限制的原则。其他如基本原则，民法总则规定的民法基本原则可完全覆盖知识产权法的原则，无须特别规定；知识产权的内容、归属、产生、变更、消灭，专利权、商标权、著作权等各项知识产权是互不相同的，难以抽象出共同规则，不必勉为其难。知识产权的行使和保护，则应当放入债权编和侵权责任编。
3.在债权编对知识产权许可使用和转让合同进行规定
技术合同应与知识产权转让和许可使用合同进行整合，避免重复，删除不属于知识产权许可和转让的内容，将其分别纳入委托合同、承揽合同等合同之中。
4.侵权责任编的整合
本文不主张在侵权责任编对侵害知识产权的责任做特别规定，因为就责任而言，侵害知识产权的责任与侵害其他民事权益的责任没有什么不同。但是，本文认为，侵权责任编应当对知识产权审判实践和理论研究取得的一些共识以立法的形式加以肯定，包括以下几点。①将属于物权救济方法的停止侵权等责任和属于债权救济方法的损害赔偿责任的构成要件分别加以规定。②明确规定停止侵权责任适用的限制条件以及权利人怠于行使权利应承担的不利法律后果。这个问题不仅有判例，而且最高人民法院的政策性文件已经有明确规定。[13]③对于惩罚性赔偿，则应在民法典视野中以体系化的思维进行评估，确定是否需要定为损害赔偿责任的一种，以及适用的条件和范围。
这些不仅是侵害知识产权责任的问题，而且是与侵害所有民事权利都有关的重要问题，应当以立法的形式加以肯定。
5.废止现有的知识产权单行法，同时制定有关条例
知识产权入民法典后，废止现有的知识产权单行法，同时制定专利审查条例和商标注册管理条例、集成电路布图设计审查条例以及植物新品种审查条例等，对各种知识产权审查程序以及违规行为的查处办法和处罚措施进行规定。在版权市场管理法规中规定对严重侵犯版权，扰乱社会秩序，危害公共利益行为的处罚措施。这样既可以避免因知识产权法的变动不居而影响民法典的稳定性，又不至于因为知识产权法的庞杂而影响民法典的形式美。将这些内容由行政法规规定，便于行政管理机关根据需要，方便地进行废、改、立，更好地适应管理工作的需要。
（三）其他信息纳入民法典的模式和设计思路
1.侵权法保护模式
不能纳入知识产权保护的信息，不仅数量巨大，而且其外延呈迅速扩张的趋势。对这些信息中对人类有用的部分，只能通过反不正当竞争法给予消极保护。现行《反不正当竞争法》已经对商业秘密，有一定影响的商业标识，如商品名称、包装设计、企业名称、社会组织名称、域名、网站名称、网页、姓名等提供保护，禁止他人擅自使用，擅自使用者要承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。将来还可以根据需要对其他信息提供保护。当然，《反不正当竞争法》保护的范围不限于信息，其他内容，如虚假陈述等亦属于商业侵权行为，因此，本文认为可将与信息保护有关的反不正当竞争规则纳入侵权责任编，设“不正当竞争责任”章。该章应设关于信息归属的规定，作为认定不正当竞争行为的前提和基础，也为信息（数据）交易奠定基础。此外，应在列举不正当竞争行为的同时，设一个认定不正当竞争行为的概括性条款，以应对信息技术发展带来的新问题和花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为。同样，在纳入民法典时现行《反不正当竞争法》中的行政管理性规定等亦应排除，而将其纳入相应的行政管理法规中。
2.合同法
目前信息（大数据）交易已经具有相当大的规模，但尚无相应的制度规范。本文认为，合同法应当对信息交易做出规定，包括数据交易的条件（如脱敏等）、交易形式（许可使用还是转让等）、不得交易的信息、违约责任等。
五 “融入”中有待讨论的几个问题
要实现知识产权“融入”而不是“纳入”民法典，既需要运用民法的基本原理对知识产权法的制度和理论进行检视和整合，又需要民法吸收知识产权司法实践和法学研究取得的新的理论成果和经验，提升其体系化水平和涵摄力。只有这样，才称得上是“民法典编纂”而不是“民事法规汇编”。也只有这样，才能成就一部21世纪伟大的民法典。这需要民法学者和知识产权法学者与立法机关、司法机关共同努力。
本文认为，以下问题需要在“融入”时予以认真研究。
（一）民法总则编
1.关于客体
《民法总则》延续《民法通则》的体例，对民事权利逐一进行了规定，在各类民事权利项下规定客体。《民法通则》采用这样的体例是合理的，因为通则没有各权利分编。在编纂民法典时再采用此种体例显然不合适了，因为各类权利都要在相应各编中规定，采用此种体例不可避免地与各编的规定重复。而且总则对各种权利的规定很不一致，如物权和知识产权规定了客体，但没有规定取得方式，债权规定的是发生根据，却没有对客体做出规定。对客体的规定则既不科学又不完全，如将商业秘密规定为知识产权的客体，就在学术界引起了混乱；财产权利、行为作为重要的交易对象，客体中却没有其位置。本文认为，民法典编纂时应从法典全局着眼，总则部分删除权利章，代之以民事权利的客体，对客体的种类、条件做出明确规定。
2.关于诉讼时效期间的计算
现有的民法总则是对产生于物质财产基础上的民法各项制度的概括和抽象，显然没有反映知识产权制度的一些特殊性问题，即民法总则的抽象度有待提升。现有的各建议稿和征求意见稿总则部分对知识产权的规定，也仅限于在客体的题目下对知识产权的对象，或者再加上商业秘密等信息的规定，其他制度则完全没有反映。2017年通过的《民法总则》亦然。根据笔者的研究，起码在诉讼时效期间的计算问题上，知识产权法司法解释与民法总则的规定不一致。按照知识产权法司法解释，侵犯知识产权的诉讼时效期间为两年，权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项权利有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推两年计算。这是针对持续性侵权行为的规定。民法总则没有对此种情况做出规定，这可能是因为除知识产权外，对其他绝对权的侵害不太可能超过诉讼时效期间而权利人居然长期容忍。而在知识产权领域，这种情况并不少见。现在的问题是，司法解释的这个规定是否合理。记得这个规定出台之初，就引起激烈的争论。究竟是民法总则应当将该司法解释引入诉讼时效制度，作为持续性侵权时效期间计算的一般规则，还是知识产权法应当一体遵守民法总则的规定，或者将二者融合、改造？这个问题涉及诉讼时效制度的合理性和立法目的，尚需认真研究。
3.是否有必要在时效制度之外确认权利失效制度
权利失效指权利人在相当长时间内不行使权利，依特别情势足以使义务人相信权利人不欲履行其义务时，基于诚实信用原则，权利人即不得再主张权利，使义务人履行义务。[14]欧洲国家在时效制度之外，有权利失效（权利丧失）制度，美国有懈怠制度，以防止权利人“放水养鱼”“把猪养肥了再杀”，利用长期处于睡眠状态的“权利”打击财产利用人。据王泽鉴先生介绍，权利失效是一项重要的法律原则，德国、日本等国的民法理论和法院判例都承认权利失效原则。德国不仅在民法上承认权利失效原则，而且劳动法、商标法、诉讼法甚至行政法都承认权利失效原则。我国商标法上的注册商标三年不使用撤销制度就是权利失效理论的体现。“放水养鱼”是另一种形式的不诚信行为，它不仅会损害相对人的信赖利益，增加相对人的沉没成本，浪费社会资源，而且会助长机会主义，扰乱经济秩序，特别是在信息社会中交易频率大大加快、交易数量爆炸式增长的背景下，法律更应当引导权利人及时行使权利，以利经济发展，减少纠纷。因此，本文认为，在诉讼时效之外确认权利失效原则很有必要。
（二）继承编
有些建议稿特别规定知识产权中的财产权利可以作为遗产继承，本文认为没有必要。既然继承法已经明确规定民事主体个人所有的财产权利可以继承，法律又没有规定知识产权中的财产权利不可以继承，那就当然可以继承，无须再特别规定。
（三）权利质权部分
各个建议稿都在权利质权部分对知识产权中财产权利的质押有专条规定。笔者认为没有必要。权利质权部分只需规定可转让的财产权利可以质押，质押权自登记之日起成立即可。至于出质（包括抵押）的权利不得转让和许可他人使用的规定本不合理，既不利于出质（抵押）财产的利用和价值实现，也不利于质权人（抵押权人）债权的实现。因此，应当在此次民法典编纂中予以修正，明确抵押和出质的财产权利可以转让和许可他人使用，所得价金和使用费应当优先用于清偿所担保的债务。
（四）侵权责任编
侵权责任编需要进行体系化整合的问题要多一些。本文认为，起码在以下问题上，应当在此次法典编纂中通过体系化整合，消除矛盾、优化结构、完善提高。
1.关于侵权责任的构成要件
我国自《民法通则》开始，即把停止侵权、恢复原状、返还财产、排除妨碍、消除危险等物权救济方法和损害赔偿一起作为侵权的责任形式，《侵权责任法》继承了这种立法体例。经过几十年的实践，此种立法在实践中运行良好，民众和法官都已经熟悉了这种规定。因此，笔者认为民法典编纂仍应坚持此种立法体例，而不应当如某些学者主张的那样，恢复大陆法系的传统模式，将停止侵权等从民事责任形式中排除出去，作为物权救济方法规定于物权法中。但是，与此同时，立法应当对这两种不同性质的责任形式的构成要件分别做出规定，理论研究也应当与时俱进，做出符合立法的说明与阐释。但无论是《民法通则》《侵权责任法》还是《民法总则》，都没有对性质上属于物权救济方法的六种民事责任形式的构成要件做出特别规定。依照《民法通则》和《侵权责任法》的规定，侵害他人民事权益的，以过错责任为原则，无过错责任为例外。我国民法学界通说也持这种观点。这种居于通说地位的观点来自大陆法系传统的民法学说。但是，在大陆法系民法中，所谓民事责任指的是损害赔偿责任，并不包括我国作为民事责任的六种物权救济方法。停止侵害、返还财产等物权救济方法的适用以物权的存在为根据，是物权效力的表现，不属于民事责任。以过错责任为原则，无过错责任为例外，是针对损害赔偿而言的。而我国的立法已经将这些物权救济方法规定为民事责任（侵权责任），在这种立法体例之下，有必要对停止侵害等六种性质上属于物权救济方法的责任形式与属于债权救济方法的损害赔偿责任的构成要件分别做出规定，理论上也应当分别加以研究。即应当明确规定停止侵权等六种属于物权保护方法的责任不需要考虑行为人的过错，也不需要有损失，而损害赔偿责任以过错责任为原则，无过错责任为例外，且损失以及行为与损失之间的因果关系也是必备要件。同时，法律条文也应当分别使用“应当停止侵权行为”“应当消除影响”“应当赔偿损失”等表述，而不应当继续使用“应承担侵权责任”这样的上位概念。责任构成要件是立法政策必须慎重权衡的问题，对于正确司法具有十分重要的意义。[15]目前知识产权单行法对这个问题并未给予应有的重视，无论是著作权法、专利法还是商标法，都未对停止侵权行为和赔偿损失的责任要件进行区分，导致司法实践中对损害赔偿采用“与无过错责任并无二致”的“法律拟制的过错”标准[16]，使一些本不应该承担赔偿责任的当事人做了“冤大头”。而TRIPs协定规定在行为人“明知或有充分的理由应知”其行为侵犯他人知识产权时，才承担赔偿责任，美国等许多国家也明确规定以故意或者过失为承担侵犯知识产权损害赔偿责任的要件。这样的规定符合知识产权的特点。本文认为，民法典侵权责任编不仅应当对停止侵害等属于物权救济方法的责任和损害赔偿的责任要件分别加以规定，而且应当特别规定，侵害知识产权的，以故意或重大过失为承担损害赔偿责任的构成要件（与TRIPs保持一致）。
2.停止侵权责任适用的限制
停止侵权责任不以过错为条件，只要发生了侵害他人权益的行为，就应停止侵权行为。这在我国民法理论和司法实践中是毋庸置疑的。但是，停止侵权行为是一种严重的处罚，对侵权行为人的影响很大。特别是在经济领域和知识产权领域，不加限制地适用可能有失公平，增加竞争者的沉没成本，浪费社会资源，影响经济发展和社会稳定。那些“放水养鱼”“把猪喂肥了再杀”的明显有违诚信的行为能够屡屡得逞，全仗这种停止侵权行为无条件适用理论帮忙。在美国，按照普通法停止侵权行为责任（禁令）的适用要通过四要件检测，包括：原告是否受到不可弥补的损失；其他救济措施是否不足以弥补其损失；衡量颁发禁令给原告带来的利益和给被告造成的不利益是否失衡；不能因禁令损害公共利益。我国知识产权审判实践中已有类似判例。最高人民法院总结实践经验，在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。”最高人民法院的意见涉及了两个问题，一个是停止侵权责任的适用条件，一个是权利人懈怠应承担的不利法律后果。这两个问题不仅在侵害知识产权纠纷解决中有重要意义，而且在各种侵权纠纷的解决中具有普遍的意义，是保证侵权责任的适用、侵权纠纷的解决真正贯彻诚实信用原则，公平公正，能够起到促进社会和谐和经济发展的重要制度。此次民法典编纂应将其上升为法律，在侵权责任编明确加以规定。
3.损害赔偿的原则和惩罚性赔偿的存废
损害赔偿是平等主体之间的民事法律关系，所以各国均以填平为原则。有关知识产权的国际公约也采填平原则。目前一些国家追随美国对侵害知识产权适用惩罚性赔偿。[17]我国商标法和专利法亦规定了惩罚性赔偿，著作权法修改中也有此意向。但是，惩罚性赔偿的合理性未获充分论证。特别是在我国知识产权执法实行司法和行政双轨制的情况下，行政机关对严重侵害知识产权的行为有权给予罚款，惩罚性赔偿的合理性更值得怀疑。民法典编纂中应在体系化思维的指导下，对惩罚性赔偿问题重新进行审视。
4.关于“临时禁令”“财产保全”“证据保全”
目前各知识产权单行法都对“临时禁令”（行为保全）和财产保全、证据保全进行了规定。但是，这属于民事诉讼法上的制度，在知识产权各单行法中规定没有必要。这种规定除了增加法律条文的数量，破坏其体系化水平，看不出有什么积极意义，因此在将知识产权融入民法典时应将此类条款删除。
Civil Code Codification Vision in the Information Society
—Centered on Intellectual Property Rights
Abstract：Under the background of fully entering in the information society，an intellectual property rights chapter should be established in China’s “Civil Code”，which takes intellectual property rights as the core information into protection. The social relations that occur through the media of information are in line with civil law. Information should be protected by civil code as long as they derived from human activities、useful and not excluded from protection by law. The experiences of Italy，Russia and other countries who fully integrate intellectual property rights into the protection of Civil Code are worth to learn. The current legislation and the theoretical construction of scholars in China have also help to create a good foundation for the establishment of intellectual property rights chapter. The authoritative protection model and the tort law protection model in civil law can be used to protect different types of intellectual property rights，therefore intellectual property rights should be regarded as general civil rights to integrate into the civil code. Specifically，information should be clearly defined in the General Principles of Civil Law as an object of civil legal relationship，as well as to establish the chapter of intellectual property rights，to adjust the content of chapter of creditor’s rights and tort liability，and abolish the current intellectual property law to set up the relevant regulations.
Keywords：Information Society；Civil Code；Intellectual Property Code；Intellectual Property into Civil Code
[1] 张玉敏，西南政法大学知识产权学院名誉院长，教授，博士生导师。
[2] 李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社，2005，第158页。
[3] 高富平：《信息社会——数字内容产业的法律基础》，法律出版社，2009，第2～3页。
[4] 〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992，第170页。
[5] 《维纳著作选》，钟韧译，上海译文出版社，1978，第4页。笔者认为，按此定义，“信息”与李琛教授所说的“符号”“符号组合”指的是同一个事物。
[6] 张玉敏、易建雄：《主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视》，《现代法学》2009年第1期。
[7] 米良：《越南民法典的历史沿革及其特点》，《学术探索》2008年第5期。
[8] 徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。
[9] 徐国栋主编《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社，2004。
[10] 徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期；易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，《中国社会科学》2014年第5期；李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，《苏州大学学报》（法学版）2015年第4期；王迁：《将知识产权纳入民法典的思考》，《知识产权》2015年第10期；吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》2016年第4期；吴汉东：《论知识产权一体化的国家治理体系——关于立法模式、管理体制与司法体系的研究》，《知识产权》2017年第6期；朱谢群：《也论民法典与知识产权》，《知识产权》2015年第10期；赵万一：《知识产权法的立法目标及其制度实现——兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达》，《华东政法大学学报》2016年第6期；崔建远：《知识产权法之于民法典》，《交大法学》2016年第1期；张玉敏：《知识产权在民法中的地位》，中国知识产权法学研究会2016年年会，重庆，2016。
[11] 吴汉东：《知识产权应在未来民法典中独立成编》，《知识产权》2016年第12期。
[12] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社，2001。
[13] 参见《最高人民法院关于在当前经济形势下知识产权审判服务大局的意见》（法发〔2009〕23号）。
[14] 〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001，第115～117页。另参见《美国商标法》第17～19条。
[15] 张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则辨析》，《法学论坛》2003年第3期。
[16] 孔祥俊：《商标与反不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社，2009，第172页。
[17] 其实，美国的惩罚性赔偿主要适用于由产品质量引起的人身损害赔偿，因为生命无价，健康无价。他们并不认为侵害知识产权的三倍赔偿是惩罚性赔偿。而我国惩罚性赔偿首先用于治理假冒伪劣，随后用于侵害知识产权。治理假冒伪劣的积极效应尚难验证，利用该制度牟利的案件却已经发生了多起。